Por Rodrigo Russo / Direito Civil / 1 setembro, 2020

Em qualquer ramo de atuação, a dinâmica empresarial exige o constante estabelecimento de negócios e relações com terceiros – desde a compra de material de escritório até a própria aquisição da própria matéria-prima dos produtos ou do local onde a empresa irá desenvolver suas atividades.

Para os negócios mais simples, inerentes ao cotidiano, não há grandes burocracias, tendo em vista que os riscos dessas negociações são baixíssimos. Desse modo, a agilidade de sua execução é mais importante do que a garantia de segurança.

Entretanto, ao realizar negociações que envolvem valores significativos, ambas as partes costumam se acautelar, tomando certas precauções em busca de aumentar a segurança do negócio prestes a se concretizar.

As garantias são mais comuns quando o tempo entre o cumprimento do que foi contratado por uma parte e pela outra traz riscos de descumprimento (a também chamada quebra de contrato).

Exemplificativamente,

  • Empréstimos bancários ou em cooperativas de crédito

    O tomador recebe o dinheiro, se se obriga a pagar em determinado prazo;

  • Locações de imóveis

    Neste caso até existe proximidade entre o pagamento e o uso do bem, mas as dificuldades e a demora de um despejo forçado tornam necessária ou recomendável a garantia;

  • Built do suilt

    O proprietário faz um investimento grande para construir sob medida, e vai receber o retorno desse investimento alongado no tempo da locação;

  • Postos de combustível

    As distribuidoras em muitos casos antecipam benefícios e investimentos aos operadores e, em troca, receberão parcelado, ou vincularão esses operadores com exclusividade;

  • Fornecimento de insumos agrícolas

    Muitas vezes o pagamento daquilo que foi usado durante o plantio, etc., só será pago após a colheita;

  • Projetos imobiliários

    Em parcerias para incorporações, por exemplo, o proprietário transfere o imóvel para a incorporadora em caráter definitivo, e muitas vezes receberá o pagamento, no futuro, em unidades a serem construídas, ou em % do VGV; em loteamentos, também, os terrenistas muitas vezes transferem total ou parcialmente a gleba para uma SPE, ou para o desenvolvedor, e só receberão pagamentos após o registro do loteamento, e ainda precisarão aguardar a realização das obras de infraestrutura;

  • Operações de aquisição de empresas

    Tanto partes compradoras, como vendedores, contratualmente ficam responsáveis por pagamentos futuros, e indenizações por perdas, cujos valores podem ser muito significativos, pelo o que são comuns garantias;

Enfim, esses são alguns exemplos de negócios que costumeiramente envolvem milhões de reais e, consequentemente, o não cumprimento das obrigações pactuadas em contrato pode trazer prejuízos gravíssimos aos credores desse tipo de dívida.

Assim, justamente para minimizar os riscos do inadimplemento (isto é, do não cumprimento das obrigações na forma pactuada), é que os credores desse tipo de operações comumente adotam a postura de exigir que o devedor preste algum tipo de garantia que assegure o cumprimento da obrigação, sob pena de não fechar o negócio na falta dela.

A grande questão é que, em muitos casos, os credores exigem, também, que o devedor encontre terceiros – pessoas que que não estejam envolvidas no negócio – que estejam dispostos a garantir o cumprimento da obrigação, pelo devedor, com seus próprios patrimônios.

Em outras palavras, esses terceiros colocam seus bens em jogo e se comprometem com o pagamento da obrigação caso o devedor originário não cumpra com o que for pactuado. Nesses casos, o credor obtém a segurança de poder se voltar tanto contra o devedor originário quanto contra os terceiros garantidores em caso de inadimplemento da dívida.

E, assim como a prática de obtenção de garantias em negócios de grande monta é comum, também não são raras as ocasiões em que o devedor principal acaba por descumprir com suas obrigações, por inúmeros motivos, e o garantidor se vê na posição de ser cobrado por uma dívida imensa em processo judicial.

Este, pois, é precisamente o tema abordado no presente artigo: como deve ser a postura do garantidor cobrado judicialmente por dívida de terceiro – da qual prestou garantia – e a importância de se elaborar uma estratégia processual que se adeque a cada caso específico.

Espécies mais comuns e usos práticos de garantias

Em primeiro lugar, é preciso entender o que são essas tais “garantias” prestadas e quais as espécies mais comuns no mundo prático.

Vale destacar que, a fim de evitar o aprofundamento em detalhes específicos muito teóricos, o foco do artigo não será a descrição detalhada de cada uma das espécies de garantia mencionadas ou quais suas diferenças, mas sim deixar o leitor ciente do que se tratam na próxima vez em que se deparar com alguma exigência similar.

Conforme visto acima, as garantias funcionam como mecanismos que objetivam a aumentar a segurança de que a obrigação pactuada será cumprida, diminuindo os riscos para o credor.
No mundo jurídico, as garantias se dividem em duas grandes espécies: as “garantias reais” e as “garantias pessoais”.

Por “garantias reais”, se entendem aquelas nas quais a garantia do cumprimento da obrigação se dá através da oferta de bens e/ou direitos, como é o caso do penhor (para bens móveis), da hipoteca (para bens imóveis) e da alienação fiduciária (tanto para móveis, como para imóveis). Nestes casos, se a obrigação não for cumprida, o bem oferecido como garantia pode ser vendido para levantar o valor devido.

As “garantias pessoais”, por sua vez, são aquelas nas quais outras pessoas colocam seu próprio patrimônio em garantia do cumprimento da obrigação. Não há um bem específico que garanta o cumprimento da dívida, mas esse terceiro garantidor assume, com seu patrimônio, o dever de se responsabilizar pela quitação da dívida, caso o devedor originário não cumpra com o que foi contratado. As principais garantias pessoais são a fiança, e o aval.

A fiança é largamente utilizada nos contratos de locação e também em contratos do agronegócio. Já a figura do avalista é muito utilizada ao se realizar operações de empréstimo junto a bancos, instituições financeiras ou cooperativas de crédito.

Também nesse âmbito das “garantias pessoais”, passou a ser muito comum já há alguns anos não se utilizar a fiança e o aval (que possuem regras e restrições específicas), para simplesmente exigir que um terceiro passe a ser interveniente garantidor ou devedor solidário; ou seja, esse terceiro passa a compor, junto com o devedor “principal”, a lista de responsáveis, e em relação a ele poderá ser exigido o cumprimento de todas as obrigações, por inteiro.

Elaborando uma estratégia processual adequada – Aprofundando-se em defesas específicas dos garantidores

A grande preocupação dos garantidores é que o devedor principal não cumpra com suas obrigações ou não realize os pagamentos com os quais se obrigou. Nestes casos, o credor da dívida pode realizar cobranças – inclusive pela via judicial – também em face dos garantidores, exigindo-lhes o pagamento da dívida inadimplida.

Assim, quando ocorre o ajuizamento de um processo judicial em face de um garantidor de dívida de terceiro, é de suma importância que o garantidor, ao consultar um advogado, explique sua situação de forma completa, detalhando do que se trata a dívida, como foi feita a negociação, quais os detalhes que sabe sobre o andamento do negócio e demais pormenores que envolvam o caso.

Isto porque, em casos dessa natureza, é relativamente comum que a estratégia utilizada seja apresentar fundamentos focados somente em questionar o próprio débito. Por exemplo, a alegação de prescrição do direito de fazer a cobrança ou a arguição de eventuais ilegalidades em taxas ou tarifas cobradas, irregularidade na cobrança de juros abusivos ou capitalizados sem que haja prévia pactuação, entre outras.

Embora todos esses fundamentos sejam absolutamente pertinentes e indispensáveis ao se apresentar uma defesa completa, é importante que se perceba que a estratégia processual não pode se limitar a questionar somente a dívida exigida.

Com efeito, assim como o negócio principal possui uma série de requisitos para garantir sua existência, validade e eficácia, a prestação da garantia também deve observar os seus próprios requisitos, os quais, quando não se encontram devidamente preenchidos.

Assim, ter uma visão sistêmica do negócio e da garantia prestada possibilita ao advogado responsável que elabore defesas específicas e próprias do garantidor, ao invés de se utilizar de defesas mais “genéricas” ou que se remetam apenas ao débito em si.

Evidentemente, cada uma das espécies de garantia possui suas matérias próprias; todavia, existem teses de defesa que podem ser mais recorrentes e, portanto, são do interesse dos garantidores, como, por exemplo:

  • a

    Irregularidades Formais

    Como dito anteriormente, cada uma das garantias possui seus requisitos formais próprios – isto é, características indispensáveis relacionadas à forma de se materializar ou instrumentalizar a garantia, como por exemplo o registro em cartórios, a necessidade de escrituras, a descrição exata dos bens dados em garantia, etc.

    Assim, quanto mais complexos os requisitos formais de uma garantia, maiores os cuidados que se deve ter no momento de firmá-la. Caso haja alguma irregularidade ou a ausência de um desses requisitos, é direito do devedor de requerer ao juízo que a garantia seja declarada nula, perdendo os efeitos e tornando-a inexigível contra o garantidor.

  • b

    Novação

    A novação nada mais é do que a substituição de uma dívida antiga por uma nova dívida. A novação ocorre, geralmente, através da criação de uma nova dívida para extinguir e substituir a anterior, como nos casos de elaboração de um contrato de confissão de dívida.

    Nestes casos, o código civil dispõe que, a não ser que haja pactuação em sentido contrário, a novação extingue as garantias da dívida. Portanto, caso o garantidor não tenha participado do negócio de novação, há a possibilidade de que tenha ocorrido a exoneração da garantia prestada – especialmente nos casos de fiança, em que a novação exige o consentimento expresso do fiador para que seja mantida.

  • c

    Moratória

    Outra situação que, às vezes, pode “salvar” os terceiros garantidores é quando o credor realiza uma negociação diretamente com o devedor para, por exemplo, aumentar os prazos de pagamento; isso, inclusive, foi muito comum agora neste período e pandemia. Se o garantidor não tiver participado dessa renegociação, e assinado o instrumento que a documentou, poderá provavelmente ser liberado (tecnicamente, exonerado) da garantia.

  • d

    Agravamento da posição do garantidor sem seu consentimento

    O Agravamento da posição do garantidor seria a deterioração de sua posição, ou seja, piorar sua situação através, exemplificativamente, do aumento de riscos no negócio, extensão do prazo de garantia, aumento dos valores, retirada de benefícios e similares.

    Assim, caso haja uma negociação entre o credor e algum dos codevedores – especialmente o devedor originário da obrigação – que venha a agravar a situação do garantidor, a dívida pode ser considerada extinta em relação a ele.

A defesa judicial dos garantidores como litígio estratégico

Como visto, existem diversas espécies de garantias, que obedecem a regras específicas e requisitos próprios em cada caso.

Ainda que existam teses mais consolidadas ou que se apliquem a um número maior de casos, não há uma “receita de bolo”: é preciso que o caso seja levado a um advogado para que este preste a devida assessoria jurídica.

No entanto, vale destacar a importância da análise de aplicabilidade das teses específicas dos garantidores em cada caso, uma vez que elas podem representar a diferença entre a imposição, ao garantidor, de arcar com vultosos valores e a exoneração total da obrigação de arcar com a dívida de terceiros.

Vale destacar que, em se tratando de demandas exigidas judicialmente, enquanto o processo está em trâmite, os juros e a correção monetária seguem incidindo sobre o valor cobrado, o que pode aumentar ainda mais os valores devidos após uma eventual sentença desfavorável. Nesse contexto, avaliar com prudência a melhor estratégia processual e quais as teses mais adequadas se mostra ainda mais importante.

Por isso, essa questão da defesa judicial de garantidores se encaixa perfeitamente no conceito dos chamados “litígios estratégicos”, isto é, casos de alta relevância e complexidade, que requerem a consciência de que cada caso possui suas particularidades e especificidades.

Em outras palavras, mais do que apenas levar sua demanda para um advogado com o intuito de obter um apoio jurídico, é importantíssimo que o advogado avalie com profundidade o caso, para que entenda seu contexto sistêmico e desenvolva a fundamentação mais adequada, aliando a profundidade técnica com uma atuação estratégica, visando, em última análise, a defender os direitos de cada cliente da melhor forma possível.

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