Julgamento do Supremo sobre a incidência (ou não) do ISS nos contratos de franquias
O Supremo decidirá se os municípios podem, ou não, cobrar ISS sobre contratos de franquia. A sessão virtual de julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603136 começou no dia 22/05 e tem previsão de término no dia 28/05 – amanhã.
Por enquanto votaram dois ministros – o relator, Gilmar Mendes, e Marco Aurélio. O entendimento deles sobre o tema foi diverso:
Min. Gilmar Mendes
O primeiro posicionou-se pela constitucionalidade da cobrança; segundo ele, o contrato de franquia abarca uma série de obrigações, dentre elas, as de fazer, sobre as quais haveria a incidência do ISS (incidente sobre a prestação de serviços listados pela Lei Complementar 116/03);
Min. Marco Aurélio Mello
Já o Min. Marco Aurélio afirmou que, justamente em razão do caráter híbrido do contrato, seria impossível identificar e isolar eventual obrigação de fazer para, então, sujeitá-la à incidência de ISS. Para ele, a franquia “versa a disponibilização de certa marca ou patente – a saber, a cessão de direito de uso de modelo de negócio –, e não a prestação em si, de serviço”.
Por enquanto, contribuinte e o fisco municipal têm um voto favorável cada.
Entenda o caso
A discussão gira em torno da natureza do contrato de franquia: sendo híbrido, engloba uma série de atividades, como comerciais (venda de produtos, por ex., entre franqueador e franqueado) e de serviço (treinamentos, por ex.).
Mas todas estão voltadas a um objetivo comum, que é possibilitar o uso do modelo de negócio. A franquia, no final das contas, “vende” o pacote fechado ao franqueado.
Entendemos que, em razão disso, não seria possível destacar o que é serviço (tributável pelo ISS, em linhas gerais) do que é produto (tributável pelo ICMS, também em resumo); de fato, como bem pontuou o Min. Marco Aurélio, estamos diante da cessão de direito de uso do já citado modelo de negócio.
Neste sentido, ainda que a LC 116 tenha disposto que franquia seria um serviço tributável pelo ISS, defende-se a inconstitucionalidade da cobrança.
Assim que os votos dos demais Ministros forem proferidos, atualizaremos o “placar”.
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