A contratação de prestadores de serviço, sejam autônomos ou pessoas jurídicas, é importante ferramenta na gestão de recursos e departamento pessoal. Isto porque é muito comum o surgimento de determinadas demandas que necessitam de um approach mais especializado, ou mesmo que, por conta da disponibilidade – leia-se tempo – , não podem ser absorvidas pela equipe interna.
É importante pontuar que o profissional que opta por trabalhar como pessoa jurídica ou autônomo, não possuirá a tradicional segurança/conforto e direitos que estão resguardados na Consolidação das Leis do Trabalho. Por outro lado, este modelo de trabalho traz diversas vantagens ao profissional que possua um perfil mais arrojado e disposto a assumir riscos.
Isto porque, ao aderir a este modelo, o profissional vai garantir diversas vantagens, dentre elas:
Flexibilidade de horários
Este profissional é dono de sua própria agenda, uma vez que não possui a necessidade de cumprir com uma jornada de trabalho;
Flexibilidade de projetos
Por atuar de forma independente, este profissional pode atender a diversas empresas, selecionando os projetos que melhor se adequam aos seus interesses;
Remuneração superior
O salário celetista é repleto de descontos obrigatórios, tal qual a contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que pode variar entre 7,5% a 14%, a depender do salário bruto, e o Imposto de Renda, cuja alíquota varia entre 7,5% a 27,5%.
Por outro lado, a remuneração do profissional independente não sofre com estes descontos, o que possibilita às empresas oferecerem remunerações em torno de 40% superiores em relação aos tradicionais salários celetistas.
No entanto, ainda que este cenário se revele uma verdadeira win-win situation, é importante frisar que esta modalidade de contratação deve ser realizada com grande cautela, especialmente por conta do risco de que, a depender de certas condições, possa ser caracterizado o vínculo de emprego entre a empresa e o prestador de serviços.
Isto ocorre, pois, no entendimento dos Tribunais Regionais do Trabalho prevalece o princípio da primazia da realidade sobre a forma. Isto significa que um eventual contrato realizado entre determinada empresa e prestador de serviço, ainda que possua cláusulas que expressamente afastem o vínculo de emprego, isto por si só, não afasta a natureza da relação que houve entre as partes, devendo o Juízo observar o que ocorreu de fato durante a contratualidade.
O vínculo de emprego, neste caso, sugere que a relação entre a empresa e o prestador de serviços foi mantida sob os requisitos expostos no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo eles:
Pessoalidade
O empregado é insubstituível, isto é, não pode colocar outra pessoa para trabalhar em seu lugar;
Onerosidade
O empregado é insubstituível, isto é, não pode colocar outra pessoa para trabalhar em seu lugar;
Não-eventualidade
Significa que o trabalho será realizado de forma contínua, ou seja, não pode ser esporádico/ocasional;
Subordinação
O empregado deve estar submetido aos comandos e ordens do empregador.
Diante disso, a empresa que opta por contratar prestadores de serviço autônomos ou pessoas jurídicas, deve ter em mente que, além de um contrato forte, adequado e personalizado a cada situação, é necessário que sejam tomadas precauções durante a contratualidade, para garantir que a relação entre empresa e prestador de serviço, não possa vir a ser caracterizada como um vínculo de emprego.
Nesse sentido, já que a empresa não poderá dar ordens ou mesmo exigir o cumprimento de horários do prestador de serviço – sob pena da caracterização do famigerado vínculo de emprego, tal qual o faz com os empregados celetistas, é muito importante a formalização de um bom contrato para garantir a qualidade do projeto, evitando assim uma futura dor de cabeça além de um eventual passivo trabalhista.
Sendo assim, quais são as cláusulas "base" que, no aspecto trabalhista, seriam essenciais no contrato de prestação de serviços?
Antes de adentrarmos às cláusulas básicas do contrato de prestação de serviços, é importante fazer um breve comentário acerca das cláusulas obrigatórias. Isto é, o contrato deve obrigatoriamente conter os itens do artigo 5º-B da Lei nº 6.019/74, cuja redação foi dada Lei nº 13.429/17, mais conhecida a nova Lei da Terceirização, ou seja:
Qualificação das partes
Em primeiro lugar é essencial a qualificação das partes, inserindo os dados de ambas as partes (contratante e prestador de serviços);
Escopo do serviço que será prestado
Nesta etapa é conveniente descrever minuciosamente todas as atividades que serão realizadas pelo prestador, inclusive com a especificação de dados técnicos, de modo que fique claro o que deverá ser cumprido durante a contratualidade, definindo os prazos e objetivos;
Prazo para a realização do serviço, quando for o caso
Aqui será estabelecido o prazo do contrato de prestação de serviços, que poderá ser por prazo determinado ou indeterminado. Lembrando que, de forma geral, o contrato de prestação de serviços não pode ultrapassar o prazo de 4 anos (artigo 598 do Código Civil).
Porém, cabe pontuar que isto não significa que ao final deste prazo as partes não possam renovar o contrato por outro período, ou mesmo celebrar um contrato por prazo indeterminado, desde que seja viabilizada a rescisão contratual unilateral e imotivada a qualquer tempo;
Valor
Por fim, um contrato de prestação de serviços, obrigatoriamente deve conter o valor/preço a título de contraprestação dos serviços prestados.
Nesta cláusula é importante estabelecer as condições de pagamento gerais de pagamento, tal qual a periodicidade, como serão realizados os pagamentos, ou mesmo se o pagamento será realizado somente após a entrega do projeto, dentre outros itens que devem ser validados caso a caso.
Estas são as cláusulas obrigatórias em um contrato de prestação de serviços, porém, além delas, para assegurar um bom contrato de prestação de serviços também podem ser negociadas outras cláusulas “base”, que podem vir a garantir uma maior segurança jurídica entre as partes, além de trazer maior confiabilidade e qualidade para a realização do projeto.
Definição das obrigações da contratante
as obrigações da contratante devem ser definidas antecipadamente. No geral, nesta etapa pode ser estabelecida a necessidade da contratante em fornecer eventuais subsídios e demais informações para assegurar a realização do projeto, e também que o pagamento ao prestador de serviço deverá ser realizado nas condições estipuladas no contrato;
Definição das obrigações do contratado
Semelhante à cláusula anterior que estabelece as obrigações da contratante, as obrigações do prestador de serviço devem ser claras. Aqui é importante registrar que a prestação de serviços deverá ser adequada aos termos e parâmetros de qualidade estabelecidos contrato. Também pode ser estabelecido meios que autorizem a contratante solicitar o envio de relatórios e demais documentos para que possam viabilizar a fiscalização do cumprimento do contrato;
Reajuste
Quando estamos diante de um contrato de longo prazo, ou seja, com duração superior a 1 ano, é conveniente estabelecer uma cláusula de reajuste dos valores, para que o contrato permaneça equilibrado financeiramente ao longo do tempo. Neste caso, podem ser estabelecidas cláusulas que permitam que o reajuste seja realizado através de negociações ou pela aplicação de um índice de correção monetária;
Rescisão contratual
A rescisão do contrato é um pressuposto estipulado pela legislação. Entretanto, isto não impede que as partes possam negociar cláusulas de resilição de acordo com seus próprios interesses e características dos serviços prestados. Em vários casos, o contrato pode ser rescindido, seja no final da vigência ou devido à plena execução do serviço contratado, por vontade de ambas as partes, ou ainda em decorrência do descumprimento dos termos do acordo. É importante destacar quais são os cenários de extinção do contrato, qual será a forma que isto ocorrerá e quais serão as consequências da resilição;
Multa contratual
Na hipótese de violação dos termos estipulados no contrato, é importante estabelecer a incidência de multa, devendo constar qual a forma que serão aplicadas as eventuais sanções;
Despesas
Em determinados projetos pode vir a ser necessária a contratação de mão de obra, ou mesmo a compra com materiais necessários para a execução dos serviços. Por conta disso, é importante estabelecer de forma clara quem será o responsável por este tipo de despesa;
Assinatura por 2 (duas) testemunhas
Em conformidade com o artigo 784, inciso III do Código de Processo Civil, para que o contrato possua a eficácia de um título executivo extrajudicial, é necessário que o contrato possua a assinatura de 2 testemunhas;
Foro competente
Esta cláusula é importante para definir o foro competente para a resolução de disputas, para evitar custos excessivos se houver a necessidade de judicialização;
Disposições gerais
trata-se de uma cláusula de encerramento que dispõe sobre o que não foi estabelecido anteriormente n contrato, via de regra determinar que as condições do contrato somente passarão a ter efeito após a assinatura por ambas as partes.
E quais são as cláusulas "plus" que seriam interessantes constar no contrato de prestação de serviços?
Outras questões podem surgir devido às particularidades de cada projeto/serviço, deste modo é relevante a elaboração de cláusulas mais específicas apara atender as necessidades de cada caso.
Adequação à LGPD
No decorrer da contratualidade haverá inevitavelmente a troca de dados pessoais entre as partes (para saber mais, acesse nosso especial). Por conta disso, é necessária a elaboração de cláusulas, estabelecendo as responsabilidades de cada uma das partes, com regras claras que deverão ser seguidas no cumprimento da LGPD;
Propriedade Intelectual, Autoral ou Industrial
É importante que o contrato de prestação de serviços já antecipe a definição de quem será o titular dos direitos de propriedade industrial, autoral ou intelectual, que estiverem relacionados com os serviços prestados. Isto se deve, pois durante a contratualidade, a depender do tipo de projeto, podem ser desenvolvidos softwares, códigos-fonte, design, algoritmos, dentre outros.
Uso de Imagem
Uma cláusula para assegurar a cessão do uso de imagem, nome ou voz, é especialmente importante, considerando que muitas vezes está intrinsecamente ligada à conclusão do projeto, exemplo disso, é a contratação de profissionais que desenvolvem cursos, workshops. Neste tema, é muito relevante também já dispor sobre o uso desses direitos de personalidade, após o encerramento da prestação de serviços, no intuito de afastar eventuais alegações de que a contraparte não deseja mais ter a sua imagem vinculada a determinado projeto.
Confidencialidade
Durante a vigência do contrato de prestação de serviços, é possível que o contratado se depare com informações classificadas como confidenciais, envolvendo questões financeiras, comerciais, know-how, estratégia de negócios e de mercado, dentre outros. Por conta disso, é importante estabelecer que a utilização dessas informações deve se restringir ao escopo do objeto da prestação de serviços, estabelecendo-se, inclusive, a incidência de multa pelo descumprimento.
Estes são apenas alguns exemplos de cláusulas que podem vir a integrar o contrato de prestação de serviços.
Para concluir, é importante relembrar que, sob o aspecto trabalhista, é irrelevante que o contrato de prestação de serviços estabeleça cláusulas que prevejam a inexistência do vínculo de emprego.
Deste modo, considerando que a empresa não poderá dar ordens ou mesmo exigir o cumprimento de horários do prestador de serviço, para que se possa assegurar juridicamente a qualidade de determinado projeto/serviço, é importante a elaboração de cláusulas de acordo com as particularidades do negócio.
Implicações Tributárias na Elaboração dos Contratos de Prestação de Serviço
Há vários tipos de serviços que podem ser objeto de contratação.
Ressalvadas as pontuações mencionadas no artigo anterior sobre os Aspectos Trabalhistas na Elaboração do Contrato de Prestação de Serviços, serão esmiuçados os tributos incidentes, então, quando figuram como contratados pessoas físicas e jurídicas.
Análise dos aspectos tributários desse modelo de negócio:
Contratar o serviço de profissionais autônomos (pessoas físicas) ou pessoas jurídicas pode significar redução de custos da atividade empresarial. Ainda assim, a legislação tributária brasileira é muito complexa e, por esse motivo também leva as empresas a terem dificuldades para atender e compreender as exigências legais em relação aos tributos incidentes nas situações expostas.
No que se refere à identificação da diferença entre o pagamento à pessoa física e à da pessoa jurídica não há grandes dificuldades, pois o pagamento daquela é feito mediante Recibo de Pagamento a Autônomo (RPA), que deve conter o nome do beneficiário do serviço dentre outras questões; já o pagamento à P.J., será feito mediante Nota Fiscal de Prestação de Serviços.
RPA: para o prestador de serviços pessoa física:
O Recibo de Pagamento de Autônomo (RPA) é o documento emitido para formalizar o vínculo entre um prestador de serviço (profissional autônomo, pessoa física) e um tomador de serviço (empresa/contratante – pessoa jurídica). Normalmente, ele é emitido pela parte Contratante, ou seja, quem irá pagar pelo serviço de do profissional autônomo, que não tenha vínculo com a Consolidação das Leis de Trabalho (CLT).
Esse documento é utilizado, para além do pagamento propriamente dito da prestação do serviço, para o recolhimento dos impostos pertinentes à atividade prestada.
Os tributos que se aplicam ao recibo são:
Contribuição Previdenciária (INSS)
IRRF, Imposto de Renda Retido na Fonte;
ISS, Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza
INSS
A Constituição Federal (art. 195, I, a) prevê expressamente a possibilidade de instituição de contribuições para a seguridade social das empresas e, inclusive, de entidades que venham a ser equiparadas a empresas, sobre os rendimentos do trabalho pagos à pessoa física que preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Isto é, as pessoas físicas que prestam serviços são equiparadas a empresa para efeito do recolhimento de contribuição de seguridade (art. 15, da Lei n. 8.212/91, com a redação da Lei n. 9.876/99). Assim, as remunerações aos autônomos (P.F) podem ser tributadas como contribuição ordinária ou nominada de custeio da seguridade social.
O profissional autônomo que prefira, então, trabalhar como pessoa física, terá direito a se inscrever na Previdência Social e contribuir para o INSS para garantir benefícios como aposentadoria, auxílio-doença, salário-maternidade e etc.
Entre as obrigações da empresa que contrata a prestação de serviços de profissionais autônomos está a de reter 11% do valor pago ao contratado, e a recolher 20% sobre esse mesmo montante, a título de contribuição.
IRRF
O IRRF (Imposto de Renda Retido na Fonte) incide sobre pessoa jurídica ou equiparada. Assim, no caso do profissional autônomo (pessoa física), ele terá que fazer o devido recolhimento desse importo em razão da sua equiparação à P.J.
O valor a ser recolhido corresponde ao percentual sobre o preço final do serviço prestado, descontado e recolhido pela empresa (obrigação), de acordo com a tabela progressiva do Imposto de Renda, que varia de 15% a 27,5% de acordo com a renda obtida. Contudo, quando o profissional autônomo (pessoa física) fornece seus serviços a outra pessoa física, é dele a responsabilidade de recolher o IR (Imposto de Renda).
Um ponto importante que vale ser destacado é o de que se aprovado o PL 2337/21 na Câmara e no Senado, a partir de 1º de janeiro de 2022 a nova tabela de Imposto de Renda da Pessoa Física terá reajuste de valor de até 31% na primeira faixa de isenção e a tabela sofrerá grande variação:
Atual
| Faixas | Contribuintes | |
|---|---|---|
| 0% | ATÉ R$ 1.903,98 | 10,7 MI |
| 7,5% | R$ 1.903,99 - R$ 2.826,65 | 6,8 MI |
| 15% | R$ 2.826,66 - R$ 3.751,05 | 3,7 MI |
| 22,5% | R$ 3.751,06 - R$ 4.664,68 | 2,3 MI |
| 27,5% | ACIMA DE R$ 4.664,68 | 6,9 MI |
Nova
| Faixas | Contribuintes | |
|---|---|---|
| 0% | ATÉ R$ 2.500,00 | 16,3 MI |
| 7,5% | R$ 2.500,01 - R$ 3.200,00 | 2,8 MI |
| 15% | R$ 3.200,01 - R$ 4.250,00 | 3,6 MI |
| 22,5% | R$ 4.250,01 - 5.300,00 | 2,2 MI |
| 27,5% | ACIMA DE R$ 5.300,01 | 6,3 MI |
TABELA - Fonte: https://www.gov.br/pt-br/noticias/financas-impostos-e-gestao-publica/2021/06/governo-entrega-2a-fase-da-reforma-tributaria-ao-congresso-nacional
Em análise do contexto, algumas desvantagens que podem ser elencadas para a empresa que contrata os serviços de um profissional autônomo (pessoa física) são:
É a empresa quem fica responsável por recolher o IR do profissional e fornecer um informe de rendimentos, para que o autônomo preencha a Declaração de Ajuste Anual;
A empresa deve pagar 20% de INSS sobre o rendimento pago ao profissional autônomo.
Assim, por conta desses pontos, algumas empresas preferem contratar os serviços de um profissional que tenha CNPJ.
ISS
Quanto ao ISS (Imposto Sobre Serviços) – tributo municipal – o respectivo recolhimento será operacionalizado de acordo com o que for estabelecido por cada município.
Entretanto, na prática e de modo geral, se o autônomo já tem cadastro junto à autoridade municipal, geralmente, ele fica dispensado de nova retenção no RPA, visto que já faria o recolhimento do ISS anualmente. Em contrapartida, se o autônomo não tiver cadastro e prestou serviços, ele deverá calcular e recolher o ISS no Recibo de Pagamento Autônomo (RPA) obrigatoriamente.
Mas vale a ressalva: essa obrigação varia muito de acordo com a legislação de cada ente público municipal e, também, com o tipo de serviço que é prestado.
Por esse motivo é aconselhável que a empresa, contratante de profissional autônomo (pessoa física), analise a legislação do local do domicílio do prestador (ou, em outros casos, do local da prestação de serviço) e verifique as obrigações acessórias ligadas ao respectivo recolhimento.
Sobre a base de cálculo do recolhimento do ISS, conforme redação expressa do art. 7º da Lei Complementar n. 116/03, tem-se que “é o preço do serviço”. Entretanto, como dito anteriormente, há exceções. Em alguns serviços relacionados a obras de construção civil (itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços), a lei complementar prevê que não se inclui na base de cálculo o valor dos materiais fornecidos.
Assim, via de regra, o ISS tem por base de cálculo o preço do serviço, com alíquotas variáveis de 2% a 5%, à exceção dos casos em que o profissional, se cadastrado, fizer a opção pelo recolhimento de forma fixa.
Por fim, outros impostos poderão compor o RPA a depender da categoria do prestador de serviço, tais como o SEST/SENAT (Serviço Social do Transporte/Serviço Nacional de
Aprendizagem do Transporte) e o INSS para TACs (Transportadores Autônomos de Cargas).
Esses foram alguns pontos relevantes sobre as implicações tributárias na elaboração dos contratos de prestação de serviço de profissionais autônomos (pessoa física).
Os tributos referentes à contratação de pessoa jurídica serão tratados no próximo artigo.
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NOTA FISCAL: para o prestador de serviços pessoa jurídica
A decisão do profissional em se tornar P.J depende de alguns fatores, dentre eles, o tipo de atividade a ser exercida e o rendimento mensal correspondente. Essas informações interferem diretamente na opção pelo regime tributário mais viável e vantajoso para a empresa.
A seguir comentaremos sobre as modelagens possíveis e sobre os respectivos reflexos tributários:
Empresário individual
o profissional passa a ser detentor de CNPJ e exerce em nome próprio a atividade da empresa; justamente por isso, não existe separação de fato entre o patrimônio da pessoa física e da jurídica. Isso significa dizer que, as responsabilidades da empresa são, ao mesmo tempo, da pessoa física titular. O faturamento anual encontra teto em 360 mil (ME) ou em 4.8MM (EPP). Não há estipulação de capital mínimo para abertura da empresa.
Microempreendedor individual (MEI)
o MEI também não pode ter sócios, mas conta com isenções de tributos federais. De fato, o valor recolhido ao fisco será destinado ao INSS e pagamento de ISS ou de ICMS. Há lista específica das atividades que são abarcadas nesse modelo e limite da receita bruta anual, que é de até R$ 81 mil.
Empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI)
deve ser constituída com o capital integralizado de, no mínimo, 100 salários-mínimos; por esta razão, há segregação entre os bens e obrigações da pessoa jurídica e da pessoa física, representante da empresa.
Sociedade limitada unipessoal
é um modelo recentemente criado (MP 881/19). A abertura independe da integralização de capital no valor mínimo de 100 s.m. e, ainda assim, o patrimônio da pessoa física titular (única sócia) não se confunde com o da empresa. É, por isso, mais vantajosa que a EIRELI.
Para além do Simples Nacional (regime adequado aos modelos apresentados anteriormente, à exceção do MEI), empresas podem (ou devem, a depender da situação) optar por outros dois regimes de tributação: o do lucro presumido e o do lucro real, cada qual com suas especificidades.
Em resumo, as empresas optantes pelo lucro presumido devem analisar a base de cálculo do IRPJ, que pode variar de (percentual sobre a receita operacional bruta):
1,6% (revenda a varejo de combustíveis);
8%, (vendas, atividades imobiliárias, dentre outras);
16% (serviços de transporte, serviços gerais com receita operacional bruta até 120k/ano)
a 32% (serviços profissionais, intermediação de negócios, serviços de construção civil, dentre outros);
A alíquota a ser aplicada sobre a base é de 15%.
Para a contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), a base, que também é calculada sobre a receita operacional bruta, será de 12% (atividades comerciais, industriais, serviços hospitalares e transporte) ou de 23% (prestação de serviços em geral, intermediação de negócios, administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza).
Já a alíquota da CSLL é de 9%.
Há ainda PIS/COFINS (cumulativo), que alcançam 3,65% da receita operacional bruta, e o ISS, incidente sobre o preço do produto (alíquota de 2% a 5%, a depender da atividade exercida e em atenção à lista de serviços de cada município – mas sempre em atenção à Lei Complementar 116/2003).
Havendo colaboradores registrados, a contribuição previdenciária patronal (CPP) deve ser recolhida sobre a folha de salários, à alíquota de 20%, juntamente com as contribuições adicionais (SAT/RAT, à alíquota de 1% a 3%).
Para entender um pouco mais sobre atividades específicas do ramo imobiliário, recomendamos a leitura dos artigos do Especial de Estruturação Imobiliária, além do Por que não constituir uma holding?.
Reservaremos um artigo específico para tratarmos do regime do lucro real; em resumo, a tributação incide sobre o lucro líquido (em contraposição à receita operacional brutal do lucro presumido), no que se refere ao IR e à CSLL.
No que se refere ao contrato de prestação de serviços, é importante frisar no “bloco de obrigações” àquelas vinculadas às incidências tributárias. Destaca-se as destinadas a indicar o responsável pelo pagamento e eventuais comprovações/prestações de conta, quando o objeto contratado assim exigir.
HOLDING. Como funciona a distribuição de lucros e dividendos. Análise pós-reforma tributária.
No penúltimo Ligando os Pontos, o podcast da Moreira Suzuki, foi abordado a questão sobre a estruturação de grupos econômicos empresariais. E muitos deles têm como base a prestação de serviços. Exatamente por isso trataremos sobre o assunto aqui no especial.
A holding nada mais é do que uma pessoa jurídica, constituída como Limitada ou S.A (de capital fechado), que poderá ter como objeto social a própria atividade apresentada no contrato social da empresa já consolidada (H. Mista), a administração de empresa do mesmo grupo (H. Pura), a gestão de aluguéis e a compra e venda de imóveis do patrimônio da família (H. Familiar).
No caso da holding pura, que será tratada nesse artigo, o objeto social será somente a participação no capital social de outra(s) empresa(s) – as chamadas “operacionais” –, de modo que a respectiva receita será basicamente os lucros oriundos dessa participação.
Atualmente, os lucros e dividendos apurados nas operacionais e distribuídos à holding de participação estão isentos de tributação. Entretanto, se aprovada a Reforma Tributária concatenada ao Projeto de Lei n.º 2.337/2021, a tributação passará a existir no importe de 15%, mediante retenção na fonte por ocasião da distribuição.*
*OBS: Ainda segundo o PL, esses 15% pagos podem ser objeto de “compensação” ao momento em que a holding fizer a distribuição de dividendos aos sócios dela (sistema de créditos). Mas, a depender da contabilidade da holding, nem sempre os valores a serem distribuídos serão equivalentes ao que ela mesma recebeu, como lucros e dividendos. Esse desencontro de contas significará, no final do dia, que o imposto pago na fonte não será integralmente “compensado”.
Cenário Pós-reforma Tributária
A segunda etapa da Reforma Tributária sofreu algumas modificações após a votação dos destaques na Câmara dos Deputados, no último dia 02 de setembro de 2021. Agora, o Projeto de Lei está no Senado com as seguintes alterações (principais) relacionadas à holding:
Conforme §1º, do art. 10-A, o IRfonte sobre os lucros e dividendos será de 15%, também incidindo essa alíquota para os residentes e domiciliados fora do Brasil;
Nos §§ 2º e 3º, do referido artigo, como o imposto será devido na fonte, a holding (pessoa jurídica), desde que domiciliada no Brasil, poderá compensar o imposto da distribuição dos lucros e dividendos aos sócios, de forma que a tributação dos 15% não acarrete cumulatividade nas outras distribuições. Mas, como mencionado acima, nem sempre será possível “creditar” todo o valor pago;
As holdings não podem aproveitar dos “benefícios de isenção” endereçados às empresas do Simples Nacional (ou submetidos às regras delas), porque há expressa vedação legal.
Assim, ficam isentos da tributação a distribuição dos lucros e dividendos (especificamente para o caso analisado no artigo):
a pessoa jurídica que seja sociedade controladora, domiciliada no Brasil ou, ainda que seja titular de 10% ou mais do capital votante da PJ que distribui os lucros ou dividendos, desde que esse tipo investimento no capital social seja avaliado na forma do Método de Equivalência Patrimonial (MEP);
decorrentes de valores mobiliários integrantes das carteiras de fundos de investimento autorizados pela CVM (art. 5º da Lei nº 11.053/2004);
a pessoa jurídica, domiciliada no Brasil, que recebeu essa apuração por pessoa jurídica cujo único propósito seja incorporação imobiliária e que tenha 90% das receitas submetidas ao RET (regime especial de tributação – Lei n.º 10.931/2004);
Feitas essas considerações, importante frisar que o PL2.337-B/2021 foi enviado ao Senado Federal por meio do Ofício nº 1115/2021/SGM-P , razão pela qual poderá ocorrer novas modificações no texto-base e retornar à Câmara dos Deputados para nova rodada de votação e análise.
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO: Considerações e Incidências Tributárias da Permuta física
08/10/2021 | Por Mariane Toyohara
A Receita Federal define a permuta como sendo toda operação que visa a troca de uma ou mais unidades imobiliárias por outra(s), ainda que ocorra o pagamento da “torna”, que significa pagar uma parcela complementar em dinheiro.
Na atividade imobiliária (compra, venda, loteamento, incorporação e construção de imóveis – empreitada global), a permuta pode ser operacionalizada mediante a transferência física de bens (permuta física) em dois formatos clássicos: permuta total e permuta física com reserva de fração.
Permuta Total
A PERMUTA TOTAL é celebrada mediante escritura de permuta ou por contrato de compra e venda c/c confissão de dívida – nesse caso o loteador/incorporador detém a titularidade do imóvel, integralmente, e obriga-se a transferir os lotes ou as unidades, depois de finalizado o empreendimento.
No campo tributário há:
(i) Incidência dupla de ITBI: uma ao momento da alteração da titularidade do imóvel, e outra quando da transferência dos lotes ao terrenista. A segunda incidência é maior, se comparada à primeira, porque a base fica majorada (para o ITBI, valor da transação ou valor venal do imóvel (fixado em decreto municipal), quando superior ao da transação; Alíquota ITBI 2% (Maringá), cf. LCM n. 677/2007.
(ii) Nesse caso, não há que se falar em incidência de ISS, justamente porque o loteador/incorporador não presta serviço, pois se trata de imóvel próprio.
(iii) No que se refere aos tributos federais, há certa discussão acerca das incidências, conforme se observa dos entendimentos expostos pela Secretaria da Receita Federal, pelo STJ e pelo Carf - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Segundo a IN SRF 107/88, quando ocorrer a “permuta sem pagamento de torna, os permutantes não terão resultado a apurar, uma vez que cada pessoa jurídica atribuirá ao bem que receber o mesmo valor contábil do bem baixado em sua escrituração.”
Contudo – e, ainda, segundo a Receita Federal, esta disposição só seria aplicável às empresas optantes pelo lucro real. As permutas realizadas no contexto de empresa com atividade imobiliária, optante pelo lucro presumido, deveriam ser tributadas como qualquer outra receita operacional porque seriam caracterizadas como faturamento (base do IR no lucro presumido), ainda que não tenha havido entrada financeira, mas apenas troca de ativos.
Conforme o Parecer Normativo COSIT 9/2014 (e no mesmo sentido Solução de Consulta Cosit 189/18), na operação de permuta de imóveis com o sem recebimento de torna, realizada por pessoa jurídica que apura o imposto sobre a renda com base no lucro presumido, dedicada a atividades imobiliárias relativas a loteamentos de terrenos, incorporação imobiliária (...), constituem receita bruta tanto o valor do imóvel recebido em permuta quanto o montante recebido a título de torna.”
Portanto, a incidência na permuta com ou sem torna seria: IRPJ – base 8%, alíquota 15%; CSLL – base12%, alíquota 9%; PIS/COFINS – 3,65% = 5,93% sobre o faturamento (incidência sobre a permuta e sobre a torna, se houver).
Em contrapartida, o STJ já se manifestou no sentido de que que as pessoas jurídicas que explorem estas mesmas atividades imobiliárias devem recolher a tributação própria apenas sobre eventual valor da torna, uma vez que a “troca de ativos” (permuta) não integra o conceito de receita bruta: “o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca.”
Precedente ao entendimento exposto pelo STJ, o CARF, nos autos 11080.001020/2005-94, em uma discussão mais focada na natureza jurídica da permuta, também concebeu que não deveria haver diferença de tratamentos considerando o regime tributário (real ou presumido).
Assim ficaria o resumo da tributação no regime do Lucro Presumido:
ISS – não incide no que se refere à permuta;
ITBI – duplo; alíquota 2%.
TRIBUTOS FEDERAIS:
SRF – 5,93% sobre faturamento, neste compreendida (i) a permuta, (ii) a torna (se houver), e (iii) as vendas das unidades a terceiros;
STJ (e precedente favorável do CARF) – 5,93% sobre faturamento, neste compreendidas (apenas) (i) eventual torna e (ii) a venda das unidades em si.
Permuta Física
NA PERMUTA FÍSICA COM RESERVA DE FRAÇÃO DO BEM, o terrenista permanece com a titularidade da parte do imóvel em que receberá em lotes ou unidades imobiliárias; a titularidade da outra parcela é exercida pelo loteador/incorporador, de modo que gera razoável segurança a ambos, no que se refere a este ponto.
NO CENÁRIO TRIBUTÁRIO, diversamente da modalidade “permuta integral”, o loteador/incorporador realiza a atividade em parcela do imóvel que não é própria (mas do terrenista). Este cenário implica:
(i) incidência “una” de ITBI: recolhimento exigido apenas ao momento da transferência da fração.
Cada parte permanece titular da parcela dos lotes alocados no terreno que lhe pertence; sendo que base de cálculo do ITBI deve ser correspondente à parcela transferida (ainda que Municípios questionem a base de incidência).
(ii) Possível incidência de ISS no que se refere à execução das atividades pelo loteador/incorporador na parcela do imóvel que pertence ao terrenista, cf. julgados do STJ, a contrario sensu ; alíquota 3%, cf. LCM nº 1263/2020 – Anexo IX (Maringá-PR);
(iii) No que se refere aos tributos federais, vale ressaltar as considerações esmiuçadas no item anterior quanto à permuta integral (ressalva: base de cálculo de 8% e de 12%, IRPJ/CSLL (respectivamente) em caso de atividades imobiliárias; base de cálculo de 32% para serviços de construção civil quando a prestadora não empregar materiais de sua propriedade, nem se responsabilizar pela execução da obra).
A estruturação da operação deve, portanto, ser precedida de cuidados voltados à área tributária, sopesados os riscos inerentes às incidências de competência municipal e federal.
Guia rápido para locação de imóveis comerciais: o que deve ser considerado antes da assinatura do contrato?
24/09/2021 | Por Lucas Pessoa
Quando se fala em contratos dentro do mundo empresarial, o primeiro destaque que surge em mente é uma breve qualificação das partes que firmaram o negócio jurídico e logo em seguida um curto objeto contratual. Ocorre que a redação deste instrumento se inicia muito antes das palavras estarem dispostas em cláusulas.
Tornou-se indispensável que alguns questionamentos sejam feitos mentalmente durante a análise de viabilidade da locação. Grande parte desses questionamentos, aliás, foi assunto do Ligando os Pontos de semanas anteriores . Mas, agora, visualize este guia como se estivesse analisando seu contrato. A estrutura apresentada poderá auxiliar em análises mais rápidas e objetivas.
Lembre-se que é muito importante, antes de assinar o contrato de locação, realizar uma pesquisa breve na cidade em que o negócio estará sediado para verificar a viabilidade de serem expedidas todas as autorizações/alvarás/licenças necessárias (Ambiental, da Prefeitura, dos Bombeiros, da Vigilância Sanitária etc.) em um período que garanta o exercício da atividade no local, de modo a evitar que o locatário pague pelo aluguel do imóvel sem efetivamente utilizá-lo enquanto aguarda pelas devidas autorizações.
Vencida a etapa de análise de viabilidade da atividade comercial, inicia-se a estruturação contratual propriamente dita.
Reflita sempre:
O que estou contratando? Qual é a minha real finalidade?
A cláusula de definição do objeto merece muita atenção, porque nela constará a destinação do imóvel locado, para que não haja divergência entre o constante no contrato de locação e o objeto social/CNAE da empresa.
Além disso, não podemos nos esquecer de que, em uma relação de locação, o proprietário é obrigado a entregar o imóvel para uso e ocupação, mas não necessariamente para o uso ou à ocupação pretendidos pelo locatário. Nem sempre as pessoas verificam isso, mas é necessário analisar se o imóvel em que a locação ocorrerá pode ser destinado ao negócio pretendido.
Muitos negócios dependem de autorizações específicas regulatórias, que precisam ser cuidadosamente analisadas. Analisar a conformidade do lugar às exigências regulatórias do negócio que será implantado é fundamental.
O contrato está sendo feito com a pessoa física dos sócios, ou já com a pessoa jurídica que operará a unidade?
Se for o primeiro caso, este questionamento irá auxiliar na inserção de uma cláusula permitindo que os direitos e as obrigações daquele contrato sejam posteriormente cedidos das pessoas físicas para pessoa jurídica a ser por elas constituída (pessoa a declarar). Outra possibilidade é a inclusão de uma cláusula que permita a cessão da posição contratual, independentemente de anuência do proprietário.
Fenômeno próprio do dinamismo das relações contratuais, é comum que um único ponto comercial reúna mais de uma empresa, que exerçam atividades complementares no negócio (por exemplo, uma é responsável por fabricar; a outra, por vender). Também essa situação pode ser prevista no contrato de locação, por meio de cláusula que autorize a ocupação e uso do imóvel locado por empresa que não seja a própria locatária, mas que participe do mesmo grupo empresarial que ela.
Em qualquer dos casos, lembra-se que qualificação das partes deve ser realizada com muita atenção, e costuma ser frequentemente negligenciada. Não deixe de ser minucioso nesta atividade.
Quais fatores podem ser alterados por condições especificas e variáveis?
Inegavelmente, a cláusula de reajuste no valor do aluguel mostra-se indispensável. Os aluguéis são reajustados anualmente e seu respectivo índice deve ser escolhido tendo por base a média dos últimos 12 meses de um índice. O índice tradicionalmente aplicado nos contratos de locação era o IGP-M/FGV, mas, pela variabilidade dos indicies no cenário atual você pode optar por outra forma de reajuste.
Uma opção interessante para evitar os riscos de alta volatilidade é adotar uma “cesta” com os índices IGP-M e IPCA-IBGE, ou outros indexadores, que serão somados e divididos para obter uma média mais justa.
Outro fator variável a ser levado em conta é previsto na própria Lei de Locações, que autoriza as partes a inserir ou a modificar cláusulas de reajuste. E caso não cheguem a um acordo, depois de três anos de vigência do contrato poderão pedir revisão judicial do aluguel, para ajustá-lo ao valor de mercado.
Como evitar eventual concorrência comercial do locador?
É importante estabelecer uma cláusula de não concorrência para o locador que, vendo o sucesso comercial do locatário e aproveitando-se das reformas já realizadas, poderia, com relativa facilidade, montar um novo empreendimento e competir com o locatário, ou mesmo locar o imóvel para terceiros (até mesmo concorrentes) com esta finalidade. A cláusula poderá prever que em caso de extinção da locação, o imóvel não poderá ser locado com a mesma finalidade econômica explorada pelo locatário [por determinado período].
Posso reformar? Pagarei por isso?
Sem deixar de lado a importância das modificações, atente-se em inserir uma cláusula que preveja, em caso de necessidade de obras prévias, um prazo de carência no pagamento do aluguel. Assim, as obras poderão ser executadas sem prejuízo financeiro do locatário com o pagamento do aluguel de um imóvel ainda não em uso. Outra opção é negociar o abatimento, isto é, prever que o valor gasto com as reformas será abatido das parcelas de aluguel posteriores.
Também é importante estabelecer que as reformas realizadas no imóvel (piso, alvenaria, cozinha, banheiro, elétrica, gesso etc.) serão incorporadas a ele – ou seja, que não precisarão ser desfeitas em caso de rescisão do contrato ou no fim de seu prazo de vigência.
Por quanto tempo estarei aqui?
Lembre-se que a locação deve ter tempo determinado e o prazo ideal para a vigência do contrato de locação é de 36 (trinta e seis) meses. Salvo exceções específicas, a lei proíbe o locador de reaver o imóvel antes do prazo estipulado. Ainda assim, é frequente vermos cláusulas contrariando essa disposição legal. Embora possam ser questionadas judicialmente, o ideal seria que, verificada a existência deste tipo de cláusula (que excepcionalmente permita a retomada antecipada pelo locador), sua retirada fosse negociada com o Locador.
Uma das exceções diz respeito à hipótese de o locador vender o imóvel a terceiro, caso em que o comprador poderá pedir a rescisão do contrato antes do prazo. Para evitar essa situação, o locador poderá estipular cláusula que obrigue eventuais adquirentes do imóvel a respeitar a anterior locação, registrando-a no CRI competente. Também é possível prever a obrigação de que, caso o locador venda o imóvel, garanta ao inquilino que o novo proprietário respeitará o contrato de locação anterior até o término, com previsão de generosa multa e/ou perdas e danos pelo descumprimento.
Se a locação do ponto durar 5 anos (podendo se somados os períodos de contratos escritos), e estiver sendo explorada a mesma atividade por pelo menos 3 anos ininterruptos, além de preenchidos alguns outros requisitos, e ressalvadas algumas exceções, o locatário poderá ter direito à renovação obrigatória do último contrato (isto é, mesmo que o locador não queira renovar).
De qualquer modo, mesmo quando houver a possibilidade de exigir a renovação, se o locatário não exigir judicialmente o direito com antecedência mínima de 6 (seis) meses antes do término do contrato, ele perde automaticamente o direito de renovação.
Como é uma situação complexa, e que precisa ser bem avaliada, a recomendação é agendar para que, em todos os casos em que a soma dos períodos contratuais de locação for completar 5 anos, e havendo interesse em renovar, consultar um advogado com antecedência de 1 ano antes do término do contrato em vigor.
Quais as despesas e obrigações assumidas pelo locatário?
Antes de assinar o contrato de locação, é necessário verificar quais outras obrigações – além do aluguel – o locatário está assumindo. Despesas como água, luz e telefone são de responsabilidade do locatário, mas, geralmente, reparos necessários para conservação do imóvel, IPTUs e outros tributos comumente repassados ao locatário são devidos, em realidade, pelo locador. Essas cláusulas devem ser, idealmente, retiradas do contrato, mas também podem ser negociadas entre as partes, a não ser quando tratarem das despesas chamadas de “extraordinárias”, em um condomínio.
É válido o desconto por pagamento antecipado?
É muito comum haver cláusulas que preveem um “desconto” no aluguel em caso de pagamento antecipado. Embora exista um precedente recente no judiciário que diz ser legal esse tipo de estipulação, o entendimento majoritário é de que essa cláusula, na verdade, é uma forma de embutir uma multa disfarçada ao locatário. Portanto, conforme precedentes, é considerado ilegal pelo TJPR este tipo de situação contratual.
É possível negociar o seguro?
A lei obriga locatários a contratar seguro contra incêndio, mas não deixa de ser frequente que locadoras e imobiliárias exijam seguros mais abrangentes e caros. Negociar essas cláusulas pode ser difícil, mas elas podem representar um impacto importante no orçamento da empresa.
Por fim, não se esqueça de indicar o foro contratual, elemento típico dos instrumentos contratuais e necessário para resolução posterior de demandas.
A partir dessas informações, desejamos uma ótima locação comercial para o seu próximo negócio.
Item bônus: O que é o Built to Suit? Devo incluir no meu contrato?
Built to suit é um termo da língua inglesa utilizado para identificar contratos de locação de, no mínimo, dez anos de vigência, em que o imóvel é construído pelo locador especificamente para atender a exigências e interesses pré-determinados do locatário.
Em As regras para este tipo de contrato são diferentes das tratadas neste guia rápido. Portanto, se o ponto a ser locado se encaixar nesses critérios (tiver sido construído sob “medida” ou “encomenda” pelo locador, ou constarem no contrato alguma menção a “built to suit” ou “construção ajustada” ou ao art. 54-A da Lei do Inquilinato, ou algo semelhante), é preciso mais cautela na análise dos termos do contrato, e não necessariamente se aplicam as recomendações do guia.
Representantes Comerciais
Na Prática, quais os cuidados trabalhistas?
05/11/2021 | Por Eduardo Lucas
O Representante Comercial pode ser um bom aliado na captação e impulsionamento das vendas de bens ou serviços, sendo uma prática comum entre grandes empresas e multinacionais, quando o objetivo é expandir o negócio geograficamente.
Embora seja um tema comum no meio empresarial e jurídico, o assunto voltou à tona recentemente com a publicação da Lei nº 14.195/21, denominada Lei de Melhoria do Ambiente de Negócios no Brasil. Isto porque, ela alterou a redação ao artigo 44 da Lei 4.886/65, ou como é conhecida, Lei dos Representantes Comerciais Autônomos.
De acordo com as novas regras, nos casos em que a empresa se encontrar em recuperação judicial, eventuais créditos do representante comercial serão equiparados ao crédito trabalhista .
Um dos pontos positivos na contratação destes profissionais, é que os custos relacionados ao deslocamento, hospedagem, alimentação, equipamentos, entre outros, são totalmente absorvidos por eles; da mesma forma, não há pagamento de salários e demais encargos trabalhistas.
Desta forma, a depender do modelo de negócio, a contratação de um Representante Comercial para atender a demanda das field sales pode vir a se tornar uma alternativa economicamente mais viável.
É evidente que a tomada de decisão sobre o tema não deve ser pautada exclusivamente no viés econômico. Isto porque, ao optar por um Representante Comercial, a Empresa pode acabar perdendo em controle e gerenciamento das vendas, sobretudo em casos de falta de alinhamento com os objetivos e valores da Empresa, uma vez que este profissional é subordinado (como seria um celetista).
No entanto, superados estes desafios, caso a sua empresa esteja convicta de que a solução é a contratação de um Representante Comercial, cabe apontar algumas precauções que deverão ser tomadas no decorrer da relação com este profissional, para evitar que ele venha a se tornar um indesejado passivo trabalhista.
A Representação Comercial
Em um primeiro momento é importante esclarecer que o Representante Profissional é um agente autônomo, sendo que suas atividades estão regulamentadas em legislação específica, na forma da Lei nº 4.886/65, ou simplesmente, Lei dos Representantes Comerciais Autônomos .
Em resumo, o representante comercial é uma pessoa física ou jurídica, que atua na expansão das vendas da empresa contratante, por meio da intermediação da venda de bens ou serviços da representada e potenciais clientes, em determinada zona geográfica de atuação, sem que isto configure o vínculo de emprego.
Um represente comercial deve possuir registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais (CORE), obrigação que decorre do artigo 5º da Lei dos Representantes Comerciais, que estabelece: “Somente será devida remuneração, como mediador de negócios comerciais, a representante comercial devidamente registrado”.
Deste modo, o aludido registro garante ao representante comercial o recebimento de suas comissões, e de igual modo, a sua ausência, pode vir a acarretar em sanções disciplinares e penais, inclusive.
Nesta etapa cabe apontar a primeira ressalva deste que lhes escreve, à medida em que, existem posicionamentos nos tribunais de que a obrigatoriedade do registro do representante comercial é incompatível com a norma constitucional que assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão.
Importante lembrar que nas relações de trabalho predomina o princípio da primazia da realidade sobre a forma, isto é, independentemente da roupagem que for dada à relação havida entre as partes, a existência ou não do vínculo de emprego será demonstrada de acordo com os fatos que ocorreram durante a contratualidade.
Isto significa que, embora a legislação expressamente indique que não existe vínculo empregatício na relação com o representante comercial, caso seja identificado que no decorrer da contratualidade estiveram presentes os requisitos do vínculo de emprego (subordinação jurídica; onerosidade; não eventualidade; e pessoalidade) a empresa pode vir a ser surpreendida com uma indesejada – e cara – condenação ao reconhecimento do vínculo empregatício.
Cabe lembrar que são tênues as diferenças contratuais de um vendedor empregado e o representante comercial. Isto porque, ambas em ambas as funções o trabalho é exercido em caráter pessoal (exceto quando estamos falando de pessoa jurídica, já que nestes casos o representante comercial pode delegar as atividades para um de seus empregados), ou seja, o contrato é realizado diretamente com a pessoa física do representante comercial, é prestado de maneira não eventual ou de maneira contínua, e existe a onerosidade, isto é, ambas recebem um pagamento pelos serviços prestados.
Aqui é importante pontuar uma ressalva de que, ao entendimento deste que lhes escreve, existem discussões acerca da presença ou não destes requisitos na relação com representantes comerciais, ou autônomos e pessoas jurídicas em geral. Exemplo disto é a onerosidade, não significa o mero pagamento, mas sim o recebimento de salário fixo, diferentemente de um representante comercial, que recebe pelo serviço prestado, nada mais.
De acordo com o entendimento predominante dos nossos Tribunais, o ponto chave, portanto, para a diferenciação entre o vendedor empregado e o representante comercial, é a subordinação jurídica.
A subordinação jurídica é o principal elemento de natureza material para identificar a relação de emprego (explanada a seguir)
Neste contexto, para evitar os prejuízos decorrentes de um reconhecimento de vínculo de emprego com o representante comercial – e uma grande dor de cabeça – devem ser tomadas algumas cautelas de modo a evitar reduzir os riscos de um passivo trabalhista.
E na prática, o que a minha empresa pode fazer?
Para fins de organização, pontuamos as cautelas em duas categorias: as de natureza material, que como vimos é o principal elemento para caracterizar, ou não o vínculo trabalhista; as de natureza formal que podem ser adotadas na relação, na medida em que, embora por si só não afastem a natureza trabalhista da relação, certamente contribuem para que no decorrer da relação fique evidenciada a autonomia do representante comercial.
Riscos Materiais
Como visto, o principal elemento que devemos afastar/repelir/neutralizar na relação com o representante comercial é a subordinação jurídica.
Isto significa que o representante comercial deve possuir autonomia para executar as suas atividades, além de assumir todos os riscos envolvidos no seu negócio.
Neste aspecto levantamos algumas das situações e comportamentos mais recorrentes nos casos em que houve a configuração do vínculo de emprego.
Lembrando que o objetivo não é esgotar o assunto, mas sim, apresentar, sob o viés trabalhista, algumas situações recorrentes que chegam ao judiciário.
“o representante comercial é obrigado a comparecer diariamente na empresa para realizar os reportes”
Este é um exemplo clássico de um comportamento equivocado por parte da empresa, na medida em que ao obrigar o representante comercial a comparecer diariamente nas dependências da empresa, fica afastada a sua autonomia, uma vez que está nitidamente subordinado ao poder diretivo da empresa.
É evidente que durante a contratualidade, em certas ocasiões é necessário que o representante comercial compareça na empresa, seja para uma reunião, ou até mesmo para um cafezinho, isto por si só não atrai o vínculo de emprego. O risco existe ao tornar obrigatório o comparecimento diário do representante comercial na empresa.
Desta maneira, a empresa poderá convidar o representante para participar de reuniões eventuais, mas jamais obrigar o comparecimento deles.
“o representante comercial possui uma sala dentro da empresa, com mesa, cadeira, telefone, notebook, impressora, todos de propriedade da empresa”
Outro comportamento que infelizmente é recorrente em diversos casos onde se discute o vínculo de emprego com representantes comerciais. A autonomia do representante comercial, significa também que é ele quem assume os riscos do seu próprio negócio, ou seja, é ele quem deve arcar com os custos para a execução das suas atividades. A manutenção de uma sala destinada ao representante comercial nada mais é que a subordinação jurídica.
O represente comercial é responsável por todos os custos na execução das atividades, aqui incluindo, as despesas de transporte, hospedagem e alimentação. Vale mencionar que também não é recomendado o fornecimento de uniformes, cartões de visita, e-mails corporativos, dentre outros materiais da empresa.
“empresa aplica repreensões e advertências em razão de falhas no serviço do representante comercial”
A relação entre o representante comercial e a empresa contratante é de natureza comercial, e isto impede a aplicação de punições tradicionalmente celetistas. Durante a contratualidade podem surgir insatisfações em relação ao serviço, isto é natural, no entanto, a empresa não poderá se valer de advertências, suspensões, e outras punições em relação à forma de trabalho do representante comercial.
“o representante recebe uma ajuda de custo fixa mensal e uma remuneração variável de acordo com as comissões das vendas”
Com a devida ênfase, sob hipótese alguma a empresa deve realizar o pagamento de uma “ajuda de custo” ou assegurar um “valor mínimo” ao representante comercial. A remuneração deste profissional deve consistir preferencialmente na comissão sobre as vendas e negócios agenciados por ele.
Esta é uma situação recorrente nos casos em que determinado empregado, após se aposentar, oferece a proposta de continuar trabalhando na empresa, só que na qualidade de representante comercial, sendo-lhe assegurado um “valor mínimo” caso a meta das vendas não seja atingida.
Esta situação deve ser evitada; isto porque, além do risco de eventual vínculo trabalhista, pode vir a ser discutida a unicidade contratual, ou seja, a união entre o período celetista e o autônomo.
Riscos Formais
Por outro lado, também cabe pontuarmos sobre a formalização do contrato junto ao representante comercial.
Inicialmente, a empresa contratante deve exigir do representante comercial o registro no CORE (sabe-se que existe uma corrente nos tribunais comuns de que a imposição do registro profissional é incompatível com a norma constitucional; ainda assim, o entendimento dos tribunais especializados é de que o registro no CORE é um forte indício da relação de natureza comercial).
Outro aspecto muito importante remete-se às cláusulas obrigatórias no contrato de representação comercial, que são tratadas no artigo 27 da Lei dos Representantes Comerciais, sendo:
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condições e requisitos gerais da representação;
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indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;
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prazo certo ou indeterminado da representação;
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indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;
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garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;
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retribuição e época do pagamento pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;
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os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;
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obrigações e responsabilidades das partes contratantes;
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exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
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indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.
E para concluir...
Os contratos de representação comercial vêm sendo adotados amplamente no mercado. Os serviços prestados por estes profissionais podem vir a ser uma boa ferramenta para impulsionar vendas e conquistar novos mercados.
No entanto, é um tema que levanta diversos questionamentos no âmbito trabalhista, especialmente por conta da relação entre as partes.
Em virtude disto é muito importante que a empresa compreenda e preze pela adoção de boas práticas na relação com os representantes comerciais, com a finalidade de minimizar a exposição do seu negócio a um indesejado passivo trabalhista.
