ESPECIAL
Partnership
Temos ampla experiência na estruturação de programas de partnership em diversos modelos de negócio, sobretudo nos que têm o capital humano e intelectual de alta performance como pilar central e motor de crescimento.
Implantamos os programas com sofisticado ferramental societário e contratual, inclusive em níveis de escalabilidade de centenas de partners, em negócios com valuation superior a R$ 1 bi.
Trazemos pessoas importantes dos times para dentro da sociedade, literalmente, com ganhos são expressivos em engajamento, retenção e cultura. Ajudamos tornar os times cada vez mais sólidos e engajados, vestidos com a cultura da empresa, prontos a entregar muito mais RESULTADO.
De colaboradores a donos de verdade
Como e por que estruturar um partnership em sua empresa
Muito se fala, atualmente, em promover, dentro das empresas, uma cultura de engajamento dos colaboradores, incentivando que eles sintam-se “donos” do negócio, mas as ferramentas adequadas para colocar em prática esses conceitos ainda são pouco conhecidas.
A melhor delas (certamente a que mostrou resultados mais impactantes na prática) é a implantação do modelo de partnership.
Aqueles que conhecem a história de Jorge Paulo Lemann, Marcel Telles e Beto Sicupira talvez já tenham alguma afinidade com o conceito: o partnership foi o modelo utilizado por esses grandes empreendedores, ainda no mercado financeiro e, posteriormente, na fundação da Ambev (daí os “resultados impactantes” citados no parágrafo anterior).
Esse modelo representa uma forma diferente de trabalho, que não envolve relação de emprego, CLT, e muito menos pejotização ou terceirização de funcionários. Na verdade, trata-se de trazer, literalmente, o colaborador para dentro da sociedade, como forma de aumentar engajamento, incentivar a formação e fortalecer a cultura da empresa e, ainda, garantir que o crescimento dos colaboradores se dê com base em critérios objetivos de desempenho e indicadores.
É, pois, um modelo em que o empresário traz os colaboradores (todos eles ou apenas pessoas-chave) para a sociedade – ainda que com uma participação pequeníssima, até mesmo inferior a 1%. Ainda, é possível estabelecer um planejamento de evolução dessas pessoas na empresa, com o aumento gradativo da participação na sociedade conforme o passar do tempo e/ou cumprimento de metas e objetivos pré-definidos.
Em alguns casos, o partnership pode ser até mesmo uma questão de imposição regulatória, como é o dos escritórios de agentes autônomos de investimentos. Nesses casos, todos os AAI de um mesmo escritório, por imposição da CVM, devem ser sócios entre si (ou seja, não há a possibilidade de se contratar tais agentes como empregados). Evidentemente, no entanto, a estruturação dessa sociedade deve ser feita de maneira que se possa aproveitar, de forma mais eficiente possível, o modelo de partnership, estando de acordo com a legislação.
Semelhantemente, sociedades que desenvolvem atividades intelectuais (como, até mesmo, escritórios de advocacia) e startups se adaptam muito bem a esse modelo – e não tanto a regimes celetistas. Até porque é muito comum, nessas empresas, que os colaboradores tenham participação mais ativa no negócio e queiram sentir-se donos.
Por outro lado, é provável que colaboradores que desempenham funções puramente operacionais não se adequem tão bem a esse modelo – nesse caso, a empresa pode lançar mão de outros instrumentos, como o pagamento de benefícios e PLR de acordo com o desempenho, como forma de engajar e incentivar os trabalhadores.
Cabe lembrar, porém, que, mesmo essas empresas (que possuem um número maior de colaboradores atuando diretamente na operação do negócio) podem instituir um modelo híbrido, com a implantação de partnership apenas para parte dos colaboradores, os que ocupam cargos-chave no negócio – mantendo, ainda, os celetistas na operação.
Justamente por isso, também, é importante que se entenda modelo de partnership e do próprio negócio da empresa, para que se avalie se realmente são compatíveis entre si e qual a melhor forma de estruturá-lo de acordo com as necessidades da empresa e dos colaboradores.
Juridicamente, a estruturação do partnership, embora incomum, é plenamente possível no Brasil, até mesmo em empresas bastante pequenas – inclusive, pode ser um instrumento interessante para aquelas que ainda estão se estruturando.
As regras a serem estabelecidas e os documentos necessários para essa estruturação, no entanto, dependerão de cada empresa – e é até necessário que seja assim, visto que se trata de uma estrutura que deve ser feita sob medida, para atender às necessidades específicas do caso.
Falaremos mais sobre os detalhes da estruturação nos próximos artigos.
Enquanto isso, ouça o nosso podcast sobre o tema, para entender melhor sobre o assunto.
Estrutura da Sociedade com sistema de Partnership
Qual a diferença entre ela e a sociedade comum?
Se você leu o nosso primeiro artigo da série especial sobre Partnership, já sabe que o partnership é um modelo de estruturação de empresa que tem como objetivo trazer para dentro da sociedade os colaboradores-chave para a operação, a fim de aumentar o engajamento e manter alinhados os objetivos deles com os da empresa.
Assim, esses colaboradores viram sócios da empresa – e, portanto, literalmente, donos do negócio.
Partindo dessa premissa, porém, pode surgir o seguinte questionamento: qual seria, então, a diferença entre o partnership e uma sociedade comum? Afinal, se a ideia fosse constituir uma sociedade com aqueles indivíduos, isso poderia ser feito desde o início, e independentemente dessa estrutura.
Acontece que esse modelo, ao contrário do que pode aparentar, não é uma sociedade “normal”.
Nas sociedades que adotam o partnership, em regra, o capital social se divide entre um bloco de controle e um bloco de cotas (em sociedades limitadas) ou ações (em sociedades anônimas) especificamente destinadas à distribuição aos colaboradores participantes desse sistema de partnership.
Sendo assim, o bloco de controle, será a participação do capital social pertencente aos sócios e fundadores da empresa, que participam diretamente do risco da operação e, por isso, deterão percentuais muito maiores da sociedade. Esses sócios, por serem os majoritários, terão, ainda, todo o controle sobre as decisões a serem tomadas com relação à sociedade – mantendo, pois, o comando que já era exercido antes do partnership.
Enquanto isso, o bloco de ações destinado ao partnership representará uma parcela bastante reduzida do capital social, sendo que os participantes, embora tenham o direito de participar das decisões da empresa, não terão o poder de alterá-las.
Para efeitos práticos, considera-se uma proporção razoável a distribuição de, pelo menos, 90% do capital social ao bloco de controle e até 10% aos sócios em razão do partnership.
Os participantes do partnership chegam a ter, geralmente, cotas equivalentes 1%, 0,5%, ou 0,1% do capital social.
Evidentemente que esses parâmetros não são mandatórios, e as definições a respeito da distribuição do capital social dependerá de características específicas da empresa, como o número de sócios já existentes, número de colaboradores participantes do partnership, tamanho da empresa e até mesmo a extensão do programa.
Além disso, é perfeitamente possível que um colaborador participante do partnership venha a se tornar sócio participante do grupo de controle da empresa, se os sócios majoritários assim o desejarem.
O ponto é que a estrutura da sociedade que formata um sistema de partnership para seus colaboradores é essencialmente diferente da estrutura de uma sociedade comum – e essa definição é o ponto de partida para a definição das regras sob as quais será regido o sistema e a também a própria sociedade.
Memorando de Entendimentos
Simplificar sem comprometer a segurança
Quando se pensa em fazer um negócio, é comum que surja a preocupação de produzir um documento escrito, contendo as definições do que foi ajustado, de modo a evitar que uma das partes volte atrás nas decisões tomadas, e que a outra tenha que arcar com prejuízos desnecessários.
Essa preocupação pode se revelar ainda maior se o negócio tratar da estruturação de um partnership, que gera o compromisso de trazer, literalmente, um colaborador para dentro dos quadros sociais da empresa, e implica uma série de novas obrigações entre o colaborador e a sociedade.
Em situações como essa, é preciso, de um lado, atender à necessidade de segurança de quem negocia e, de outro, utilizar os mecanismos jurídicos adequados, evitando custos muito altos ou o uso de elementos complexos demais.
Mostra-se conveniente, assim, a elaboração de um Memorando de Entendimentos – ou, simplesmente, MoU.
O MoU é como a espinha dorsal de um contrato posterior e mais complexo. Funciona como um acordo entre colaboradores bilaterais ou multilaterais que manifesta convergência de vontades e indica, dentro de uma relação negocial, a opção por uma linha comum de ação.
O Memorando pode significar o primeiro passo para a formalização de um partership. Ele geralmente possui apenas uma parcela do tamanho de um contrato convencional; é escrito em linguagem clara e de fácil compreensão, podendo ser totalmente vinculante, ou apenas parcialmente, a depender da natureza do negócio e da intenção das pessoas que negociam.
Além de ser uma alternativa econômica, o MoU contribui para que as partes se sintam confortáveis com a negociação (já que um contrato complexo, de vinte laudas, por exemplo, pode às vezes até mesmo assustar uma das partes). Ao optar pelo MoU, as partes aumentam as chances de negociar em um ambiente em que suas intenções e expectativas foram expostas de maneira simplificada e clara desde o início.
Dentre as ferramentas de acordo relacionadas à fase inicial das negociações, o MoU é o mais comentado. Mas há outras formas de ajustar as bases da relação negocial, a exemplo do Protocolo de Intenções e do Acordo de Investimento.
Por meio do Acordo de Investimento (em inglês, Term Sheet), detalham-se os termos legais e financeiros do negócio; quantifica-se, em números e outros indicadores, o valor da transação.
O documento é vinculante. Isto é, uma vez celebrado, ensejará a produção de todos os documentos legais que darão respaldo ao negócio. A estrutura do Term Sheet costuma ser mais complexa, e ele geralmente é elaborado após a realização de uma auditoria contábil e legal (também chamada de due diligence).
Já o Protocolo de Intenções, usado em negócios bilaterais e multilaterais, consiste em acordos informativos, interpretativos ou complementares, que seriam anteriores ao partnership. Na prática, ele permite aos participantes reconhecer elementos jurídicos, implicações econômicas, sociais, culturais e operacionais da atividade empresarial a ser realizada. A depender das cláusulas, pode ser ou não parcialmente vinculante.
Todas essas ferramentas servem às finalidades de definir as bases e a visão geral de um relacionamento comercial de médio e longo prazo, como é o partnership; evitar revisão judicial de questões já discutidas e assentadas, além de traçar as linhas do futuro partnership, no que toca às bases de preço, limites de responsabilidades, duração da relação, condições para crescimento dentro da empresa e alocações de riscos.
Além disso, servem para organizar a memória negocial do empreendimento; aproximar colaboradores em potencial; ter uma ideia de como as partes irão se comportar em negociações futuras; e divulgar ao mercado a existência do partnership, ou até mesmo transmitir uma mensagem ao mercado. São acordos que criam o arcabouço institucional, em um estágio inicial do negócio – de informações ainda limitadas – que poderá orientar a execução de um futuro partnership, aumentando suas chances de sucesso.
Em virtude da natureza jurídica desses documentos, é importante que profissionais especializados atuem na sua elaboração ou, ao menos, antes da assinatura, na revisão das cláusulas e da linguagem empregada.
Contrato de Vesting
Mecanismo de Retenção de Talentos para as Sociedades
Dando continuidade à série de conteúdos sobre o sistema de partnership, abordaremos neste artigo um importante mecanismo jurídico que pode ser utilizado nas empresas que desejam se estruturar por meio do partnership: o Contrato de Vesting.
Como a própria palavra sugere, o termo “vesting” vem de “vestir”. Nesse sentido, é o contrato pelo qual o colaborador de uma empresa pode vir a se tornar sócio depois de determinado tempo e/ou mediante o cumprimento de condições previamente estabelecidas, como desempenho, indicadores, entre outros. Daí dizer que, com o passar do tempo, o colaborador iria “vestindo” participação societária.
Trata-se, então, de um instrumento pelo qual se oferece o direito de aquisição futura de participação na sociedade, em geral de forma progressiva, e atrelada ao cumprimento de condições estipuladas no contrato, que devem ser expressas de forma objetiva, já que as cláusulas não podem conter termos genéricos e duvidosos.
Benefícios
Quando a empresa é composta de colaboradores de alto nível, é frequente a preocupação dos sócios em como mantê-los na equipe. Isto é, atrair e reter talentos pode ser um desafio para as empresas, especialmente se ela estiver em um momento de orçamento limitado para contratar novas pessoas.
Desse modo, o Contrato de Vesting se revela um método de incentivo à permanência dos colaboradores estratégicos, de forma que oferecer participação na empresa por intermédio do Vesting poderia ser uma proposta irrecusável.
A condição de sócio confere direitos relevantes ao colaborador, especial-mente em se tratando de sociedades limitadas, tais como direito de influenciar as decisões e de participar nos lucros.
Como consequência, as vantagens seriam não apenas com relação aos futuros sócios, mas, principalmente, ao desenvolvimento, continuidade e planeja-mento do negócio.
Funcionamento
Nos Contratos de Vesting, é comum que seja estipulado um prazo de carência (denominado cliff) para a entrada na empresa, o que auxilia a alinhar os objetivos da sociedade e do colaborador ao longo do tempo.
Com o implemento das condições estabelecidas no contrato, será efetivado o direito do colaborador de adquirir participação societária na empresa, o que deverá ser realizado por meio de um acordo de cotistas, no caso da sociedade limitada, ou acordo de acionistas, quando se tratar de sociedade por ações.
Vale destacar que a efetiva compra da participação societária, ainda que num valor descontado, é imprescindível para que a operação seja considerada legal, pois a legislação brasileira, no que diz respeito às sociedades limitadas e anônimas, proíbe a integralização do capital apenas por meio de serviços.
O Contrato de Vesting tem se tornado frequente no mercado das startups no Brasil como uma ferramenta para alavancar seu crescimento.
Para além de uma promessa de participação societária futura, o Contrato de Vesting deve ser considerado pelos empreendedores como uma estratégia para atrair colaboradores de alto gabarito e, assim, melhorar o desempenho da sociedade como um todo.
Acordo de Confidencialidade (ou NDA)
Abrindo informações de maneira segura no partnership
Para além dos mecanismos jurídicos tratados anteriormente, outro que merece atenção quando se fala sobre partnership é o Acordo de Confidencialidade, também conhecido como NDA (Non Disclosure Agreement).
Ainda que seu uso não se restrinja ao partnership, pode ser muito útil nessa circunstância, como se verá ao longo deste artigo.
Acordo de Confidencialidade (o próprio nome revela), é um tipo de ajuste feito entre as partes objetivando que uma delas, ou ambas, a depender do tipo de contrato, não revele as informações que lhe são confiadas em determinado momento da contratação.
Em uma circunstância na qual se colocam colaboradores que geralmente não teriam acesso a informações delicadas da empresa na gestão dela, como é o caso do partnership, o Acordo de Confidencialidade é de grande proveito, uma vez que, por meio dele, os parceiros são obrigados a não revelar essas informações, mesmo podendo acessá-las, em razão da condição de sócios.
O intuito do NDA, deste modo, no contexto da formação de um partnership, será basicamente proteger as informações da empresa.
Este tipo de acordo pode ser realizado por meio de uma cláusula específica no contrato, por exemplo, ou então em um instrumento apartado. Pode, ainda, ser pactuado em outras fases da formação desse modelo de sociedade, como no momento em que se elabora o já comentado MoU – afinal, conforme mencionado, nessa ocasião algumas das informações da empresa (tais como estratégias, know-how e dados financeiros) já são compartilhadas com o futuro parceiro, a fim de que ele possa melhor entender as vantagens de se tornar sócio do negócio.
Além disso, é evidente que, no momento em que a parceria é firmada, um NDA também se faz necessário, pois, como sócio, o antes colaborador da empresa terá livre acesso a esses dados – o que não significa que poderá divulgá-los arbitrariamente. É aí que entra o Acordo de Confidencialidade, balizando os direitos e deveres daqueles que passam a ter acesso às informações confidenciais da empresa.
Aliás, este tipo de acordo não só traz segurança para a empresa como também ao próprio colaborador que se tornará sócio. Isso porque, tendo a empresa a segurança de que suas informações ficarão protegidas, poderá melhor as revelar, e, conhecendo-as, o futuro sócio passa a ter a segurança de saber onde está pisando.
Nesse sentido, a pactuação de um NDA junto ao MoU é de grande proveito, pois, ao mesmo tempo em que o colaborador terá uma ciência mais palpável daquilo que lhe é proposto, também terá noção de sua responsabilidade quanto às informações que lhe foram confiadas.
Uma vez que o NDA diz respeito justamente à proteção de informações, por vezes delicadas, da empresa, convém que seja muito bem formulado.
Devem-se delimitar, por exemplo, quais são as informações consideradas como confidenciais a serem compartilhadas, como esse compartilhamento será feito, em que concernem as obrigações das partes quanto à proteção dessas informações, quais serão os limites à confidencialidade, qual será a consequência do descumprimento, dentre outros fatores.
O Acordo de Confidencialidade, portanto, é uma ferramenta que se demonstra vantajosa na formação de partnership, uma vez que, como visto, favorece que esse processo transcorra bem, além de garantir uma maior proteção aos dados da empresa, ajudando, portanto, em seu desenvolvimento.
Modos de entrada na sociedade no sistema de partnership
Entenda as Possibilidades!
Você já deve estar convencido de que a estrutura de uma sociedade com um modelo de partnership não é a de uma sociedade comum (e, portanto, os colaboradores não entrarão na sociedade com a simples inclusão no contrato social).
Agora que apresentamos alguns dos termos gerais mais importantes para a fase de preparação da sociedade para a entrada do colaborador em um sistema de partnership, abordaremos, então, as formas como, na prática, essa entrada pode ser feita.
A entrada de uma nova pessoa em uma sociedade pode ser primária ou secundária – ou, em termos mais populares, cash in ou cash out.
Entrada Primária (Cash-in)
Nessa modalidade, a empresa emite novas cotas (se for sociedade limitada) ou ações (se sociedade anônima) e o novo sócio as adquire, aumentando, pois, o capital social.
Desta forma, aquele que está entrando está injetando o dinheiro referente à aquisição da participação social diretamente na sociedade (daí a expressão “cash-in”). Essa é uma estrutura bastante utilizada para a entrada de sócios investidores em sociedades.
Entrada Secundária (Cash-out)
Nesse segundo caso, o novo sócio, para entrar na sociedade, adquire cotas ou ações diretamente de sócios que já estejam nela, o que acaba por remunerar apenas esses sócios, e não diretamente a sociedade (“cash-out”).
Em sistemas de partnership, é importante lembrar que nem sempre a aquisição das cotas ou ações (e o valor dela) é o foco da operação. Isto porque, como já mencionamos ao comentar a estrutura da sociedade, na maioria dos casos, não há o objetivo de que os colaboradores participem do risco do negócio de maneira tão direta (mas, evidentemente, é possível que haja exceções de acordo com o modelo de negócio).
Assim, cabe analisar, principalmente, o interesse dos sócios já existentes (na emissão de novas cotas ou na venda das suas próprias) e fatores como a natureza do negócio e os aspectos contábeis e tributários, já que cada modalidade terá implicações tributárias diferentes (sobre o que comentaremos como mais detalhes em seguida).
Plano de Opção de Compra de Cotas/Ações (Stock-Option Plan)
Definida a forma de entrada, se primária ou secundária (ou até mesmo mista), devem ser acordados os prazos e condições para que ela ocorra.
Uma forma bastante utilizada de se prever essas condições é a criação de um Plano de Opção de Compra de Cotas (também conhecido como Stock-Option Plan), que é um tipo de contrato por meio do qual a empresa dá a seus colaboradores o direito de comprar participação na sociedade (opção de compra) de acordo com as diretrizes do plano.
Se você já leu o nosso conteúdo sobre o Contrato de Vesting, já deve entender que esse tipo de instrumento pode ser um excelente mecanismo para a atração e retenção de talentos, e o Stock-Option Plan tem um racional parecidíssimo: a opção de compra é dada ao colaborador e pode ser exercida conforme o cumprimento de determinadas condições e nos prazos e valores nela estabelecidos.
Phantom Stock-Options
Baseados nesse modelo tradicional de opções de compra, passaram a ser criados e difundidos os planos de phantom stock-options (exatamente: planos de opção de compra “fantasmas”).
Trata-se, portanto, de uma modalidade em que o colaborador recebe a opção de compra, mas ela não dará o direito à aquisição, de fato, da cota ou ação – servirá apenas como um instrumento para remunerar seu beneficiário em razão da valorização da empresa.
O maior empecilho, portanto, para a utilização desse tipo de instrumento por empresas menores é a necessidade de realização de valuation de maneira mais frequente.
Deste modo, é um modelo que pode ser usado mais facilmente em empresas de capital aberto, cujo valor das ações está sempre definido pelo mercado – mas que, ainda assim, pode ser adaptado a sociedades menores, como forma de beneficiar ou gratificar colaboradores juntamente com o crescimento da empresa.
Implicações Tributárias
As diferenças entre os modos de entrada quando da admissão de novos sócios e suas implicações tributárias (IRPJ e CSLL).
Em artigo anterior “Estruturação Tributária. O ágio e o ganho de capital na venda de participação societária. Sociedades Anônimas e Limitadas”, escrito pela sócia Noroara Moreira, vimos as formas de entrada para a admissão de novos membros, a caracterização de ágio ou de ganho de capital, bem como os tributos correspondentes.
Neste artigo, objetiva-se trazer os pontos diferenciais entre as entradas primária e secundária nas sociedades (anônimas e limitadas), de ágio e ganho de capital e a respectiva tributação.
Entrada Primária X Entrada Secundária
Na entrada primária serão emitidas ações ou quotas, a deperder do tipo de sociedade (anônima ou limitada); o valor desses títulos pode ser igual ao valor do capital social (valor real do ativo). Contudo, se a venda dessas novas ações/cotas for realizada em valor superior ao valor real do capital social, configurar-se-á, em linhas gerais, o ágio (que será abordado no tópico seguinte seguir).
Já no caso do modo de entrada secundário, nele é realizado a chamada revenda de quota que já existe. Nessa hipótese, os próprios sócios (pessoas físicas) realizam a “revenda” de forma direta para os sócios que irão entrar, o que possibilita uma negociação de quota sem o aumento do capital.
Interessante destacar que na entrada primária os novos sócios podem ingressar por meio de “capital a integralizar”, o qual pode também, ser quitado a prazo. O ponto diferencial é que os sócios que já integram o quadro da sociedade podem subscrever as novas quotas emitidas. Se eles não as subscrevem, haverá uma diluição dos poderes político e financeiro, pois a base ficará aumentada, com o mesmo percentual de quotas.
Ponto que se assemelha aos dois tipos de entrada é a questão do pagamento. Tanto a nova quota emitida (primária) quanto a quota já existente (secundária) podem ser quitadas a prazo e, em caso de não pagamento, em ambos os casos, os novos sócios poderão ser retirados sem muitos empecilhos jurídicos.
Ágio X Ganho de Capital
Como se configura o chamado ágio?
O ágio, observado no presente caso, será aquele decorrente do pagamento de quotas ou ações em valor superior ao que valem (isto é, diferença entre o valor de um ativo e o valor que foi pago por ele). Por isso, entende-se que o ágio gera perspectiva de rentabilidade futura (goodwill).
Por sua vez, em linhas bastante singelas, considera-se o ganho de capital a diferença entre o custo de aquisição e o de venda de ação/quota ao momento da operação.
Ágio X Ganho de Capital
Caso a compra/venda se dê com quotas alocadas em tesouraria [1], havendo diferença entre o preço e custo de aquisição (pela sociedade dos sócios pertencentes ao quadro societário), haverá lucro (ganho de capital) e este, por sua vez, poderá sofrer incidência tributária (IRPJ e CSLL). O entendimento do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) indica que as sociedades limitadas, independentemente do regime de tributação, não podem se valer do que vem disposto no art. 520 RIR/18; regra isentiva que dispõe que “não seriam computadas, para fins de determinação do lucro real, as importâncias creditadas à reserva de capital [...] a título de: I – ágio, na emissão de ações por preço superior ao valor nominal ou a parte do preço de emissão de ações sem valor nominal destinadas à formação de reserva de capital; (…) III – lucro na venda de ações em tesouraria”, pois seria aplicável somente às Sociedades Anônimas.
Nesse caso, para as sociedades limitadas optantes pelo lucro presumido, a diferença entre o custo de aquisição e de venda da participação societária estará sujeita (sem qualquer aplicação de presunção de lucro), a 15% (mais adicional de 10%, no caso de lucros acima de 20 mil/mês) de IRPJ e de 9% de CSLL (34% total).
Em outras linhas, considerando o caso de uma sociedade de responsabilidade limitada ter realizado a venda de cotas em tesouraria, ainda que tenha alocado o “lucro” na conta de reserva de capital (não geradora de receita, porquanto alheia à atividade empresarial usual), a operação é tributada, independentemente do regime tributário optado (se real ou presumido).
Especificamente para as Sociedades Anônimas, a emissão de cotas pode ser feita com ou sem valor nominal. No primeiro caso, o montante que ultrapassar o valor nominal será alocado na conta de reserva de capital; no segundo caso, serão destinadas à referida conta a parte do preço que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social.
Nos termos do art. 182, da Lei das S.As., a conta capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não realizada, sendo classificadas como reserva de capital as contas que registrarem: (i) a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e (ii) a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias.
Seguindo os regramentos específicos das S.As., o ágio – sempre alocado na conta de reserva de capital - não será computado na determinação do lucro real e, portanto, deixa de ser atingido pelo IRPJ e pela CSLL. A “isenção” (não incidência) decorre do já mencionado art. 442 RIR/99 (atual art. 520, RIR/2018) cumulado com o art. 38 do Decreto-Lei n.º 1598/77.
As ilações feitas anteriormente às sociedades limitadas, também se aplicam a este ponto. Isso porque a interpretação conferida pelo CARF à letra do art. 442 RIR/99 (art. 520, RIR/18) é empregada tanto para os casos de lucro na venda de ações mantidas em tesouraria quanto para o ágio na emissão de ação com e sem valor nominal – a regra isentiva somente atinge as S.As. (deixando de fora as limitadas).
O posicionamento que atualmente prevalece no Conselho é o de que tal como no ganho de capital, a apuração de ágio deve integrar, na totalidade, a base de cálculo na apuração do lucro presumido, havendo assim incidência de IRPJ e de CSLL (34% no total) – redação dos já citados arts. 39 e ss. da INSRF 1700.
Feitas as devidas análises, infere-se que o tipo societário interfere no entendimento tributário acerca da matéria, a despeito dos conceitos contábeis a ela afetos (de lucro, de reserva de capital).
[1] Quando a revenda é viabilizada mediante a negociação das quotas (já integralizadas) pelos sócios com a própria empresa (tesouraria), para que depois ela as revenda a terceiros.
O controle da sociedade no partnership
Como manter as decisões estratégicas centralizadas
Uma das regras mais básicas e conhecidas a respeito do funcionamento de uma sociedade é o preceito de que possuir cotas significa possuir direito de voto em deliberações relacionadas à sociedade.
Esse conceito pode causar um certo receio em donos de empresas com relação à implantação de um sistema de partnership em suas sociedades. Afinal, determinadas decisões – e, em alguns casos, a maioria delas – devem ser tomadas por aqueles que, de fato, estarão mais expostos aos riscos que elas podem trazer.
Sendo assim, a manutenção do controle é um aspecto fundamental e, muitas vezes, inegociável. Mas, como já falamos ao discutir sobre a estrutura da sociedade em um partnership, isso é perfeitamente possível.
Bloco de Controle
Nas sociedades limitadas, pelo que atualmente prevê a legislação brasileira, o controle pode ser exercido pelos sócios detentores de 75% das cotas do capital social. Isto porque a lei prevê quóruns mínimos para deliberação de algumas matérias mais relevantes (como nomeação e destituição de administrador, liquidação da sociedade, alteração de contrato social etc.), sendo que o maior deles é de 3/4 do capital social.
Desta forma, considerando a distribuição das cotas entre dois blocos – o de controle e o das cotas destinadas ao partnership –, a destinação de 75% delas ao bloco de controle garantiria aos participantes deste grupo o controle da sociedade.
Excepcionalmente, em sociedades limitadas que se enquadram como microempresas ou empresas de pequeno porte, o controle poderá ser exercido de modo praticamente pleno por sócios detentores de 50% +1 do capital social.
Caso as cotas do bloco de controle sejam distribuídas entre muitos sócios, pode ser interessante a elaboração e assinatura de um acordo de sócios especificamente para esse grupo, voltado a regular as obrigações entre os sócios que fazem parte dele, inclusive no que diz respeito às próprias deliberações.
De qualquer forma, é importante ressaltar que o exercício do controle pelos sócios participantes desse grupo não significa a concessão de uma carta branca para a tomada de qualquer decisão de maneira inconsequente. Isto porque, em qualquer hipótese, ainda permanece o dever do administrador de prestar contas a todos os sócios (inclusive os minoritários), bem como o direito de todos eles a acessá-las. Além disso, não é demais dizer que os sócios respondem por prejuízos causados em razão da prática de atos que não condizem com os interesses da sociedade.
Cotas Preferenciais
Outra forma interessante de distribuir e restringir o controle da sociedade é por meio da adoção de diferentes classes de cotas dentro da sociedade, com a criação de cotas preferenciais, sem direito a voto.
Aqueles que possuem um pouco mais de familiaridade com o mercado financeiro, já devem conhecer a possibilidade de divisão de ações entre ordinárias e preferenciais e estar habituados à nomenclatura ON/PN (ordinária/preferencial).
Essa já é uma prática muitíssimo comum para sociedades anônimas, especialmente aquelas que têm suas ações negociadas em bolsa de valores, mas a possibilidade de criação de cotas preferenciais em sociedades limitadas é bastante recente, e ainda cercada de algumas indefinições e questionamentos que trazem hesitação na utilização.
O seu funcionamento em sociedades limitadas pode ser bastante similar ao das ações PN em S/A: por meio delas, o sócio participa do capital social da empresa, tem direito de receber os lucros apurados pela sociedade (que podem ser até mesmo bonificados em relação às cotas ON), mas não participa das deliberações como sócio votante.
Embora ainda se trate de uma possibilidade recente em termos de regulamentação (que, inclusive, pode ser aperfeiçoada e completada para maior segurança)), o fato é que essa sistemática pode beneficiar muito as empresas que optam pela implantação de um sistema de partnership.
Distribuição de Lucros
Como funciona a política de remuneração no sistema de partnership
Um dos pontos mais importantes na estruturação de um sistema de partnership é a política de remuneração dos colaboradores. Ela deve alinhar muito bem as expectativas da empresa, tanto em termos de lucratividade quanto de retenção de seus talentos, e dos próprios colaboradores.
A essa altura, você já sabe que, num sistema de partnership, os colaboradores passam a ser sócios da empresa e, legalmente, há duas formas de uma sociedade remunerar seus sócios: o pagamento de pro labore e a distribuição de lucros.
O pro labore é devido quando o sócio trabalha diretamente em prol da sociedade, como administrador. Só pode ser pago, portanto, aos que exercem essa função.
Por outro lado, a distribuição de lucros, em regra, consiste no pagamento dos resultados obtidos pela sociedade em determinado período (geralmente anual), proporcionalmente à sua participação na sociedade.
Numa sociedade comum, em que todos os sócios são “sócios de capital” – isto é, investiram dinheiro na empresa – isso faz muito sentido, uma vez que, via de regra a distribuição dessa maneira acaba sendo proporcional ao risco tomado por cada sócio. Assim, aqueles que injetaram mais dinheiro e, portanto, assumiram mais risco, têm maior parte nos resultados, enquanto os que não investiram tanto, recebem menos.
Numa sociedade estruturada em um sistema de partnership, porém, isso pode acabar não tendo sentido. Primeiro porque, como falamos ao comentar sobre a estrutura da sociedade em um partnership, o colaborador que entra na sociedade por meio desse sistema, geralmente não injeta capital (pelo menos não de forma significativa). E em segundo lugar, cabe lembrar também que as participações desses colaboradores na sociedade tendem a ser bastante pequenas – especialmente se comparadas às dos sócios fundadores.
Desse modo, a distribuição dos lucros na proporção da participação do capital pode até mesmo causar um certo desconforto na equipe: um dos fundadores que tenha, por exemplo, 40% do capital social, receberá lucros em um valor 400 vezes maior do que um colaborador que tenha apenas 0,1% de participação.
Esse tipo de distorção – que é até mesmo comum em sociedades que não possuem um partnership estruturado – acaba tendo, portanto, o efeito completamente inverso ao que se deseja com esse sistema. Os colaboradores que são sócios minoritários se sentem injustiçados e desvalorizados e isso, inevitavelmente, diminui consideravelmente o engajamento da equipe.
Além disso, muitas das empresas que adotam ou que estariam aptas a adotar esse sistema, como também já comentamos, são aquelas em que os colaboradores costumam exercer atividades intelectuais e/ou de maneira setorizada por especialidade ou projetizada. Desta forma, também passa a ter muito sentido a remuneração desses colaboradores de acordo com área e projetos em que atuaram – além, é claro, de sua performance de modo geral.
Por esse motivo, ao estruturar um sistema de partnership, é importantíssimo ter uma política de remuneração muito bem definida. Felizmente, a estrutura jurídica desse tipo de sistema favorece e até mesmo facilita a organização desses arranjos.
É possível, por exemplo, distribuir lucros de maneira desvinculada às participações de cada sócio no capital social (a lei permite, desde seja contabilmente viável e esteja devidamente estabelecido em contrato). Assim, é possível estabelecer a remuneração dos sócios, inclusive os majoritários/fundadores, não apenas os integrantes do sistema de partnership, de acordo com o seu setor, as vendas realizadas, os projetos desenvolvidos, o batimento de metas etc.
As possibilidades são incontáveis e variam de acordo com o modelo de gestão e de negócio desenvolvido pela empresa – elas somente precisam ser corretamente desenhadas e acordadas em contrato para que possam ser válidas.
Por fim, cabe lembrar que esse tipo de estrutura apresenta grande vantagem tributária, especialmente quando comparado ao sistema tradicional de contratação por contrato de trabalho, sujeito às regras trabalhistas da CLT, e até mesmo às contratações no modelo autônomo por meio de PJ – mas falaremos mais respeito desse aspecto em breve.
O ponto é que o sistema de partnership permite o estabelecimento e a formalização, de maneira muito mais segura, legal e vantajosa para todas as partes envolvidas, de uma política de remuneração justa e até mesmo personalizada – desde que esteja estruturada e formalizada de maneira adequada.
Implicações tributárias na distribuição de lucros
Entendidas as diferenças estruturais entre uma sociedade comum e o sistema de partnership (esmiuçadas acima), é chegada a hora de falarmos sobre o “dinheiro no bolso”. Afinal, um partner – que, por premissa, é uma pessoa talentosa e com tino empreendedor – quer saber ‘de que forma serei recompensado?’; já o sócio majoritário (aquele que pertente ao bloco de controle) quer a máxima segurança e a garantia de engajamento das pessoas que compõe o bloco de cotas/de ações.
Em tópicos anteriores, foram feitas algumas considerações sobre o tema distribuição de lucros: a diferença entre ela e o pro labore; a necessária implementação de política de remuneração, que englobe tanto os majoritários/fundadores e os integrantes do sistema de partnership; a possibilidade de distribuição de lucros de forma dissociada da participação societária (número de cotas ou de ações), desde que prevista em contrato.
A partir dessas premissas é possível avançar para o primeiro ponto de atenção: a distribuição de lucros deve ser realizada se, efetivamente, houver... lucro (!), este apurado durante o período estipulado em contrato/estatuto (semestral, anual, ou até em períodos mais curtos). Parece raso, mas é importante constar que a distribuição deve estar sempre embasada nos registros contábeis da empresa.
Ainda que seja possível antecipar o “pagamento” de lucros futuros (mediante contabilização no patrimônio líquido e na conta caixa, e desde que haja previsão no contrato social), ao final do exercício, caso a sociedade tenha apurado prejuízo, o valor adiantado será considerado pro labore e, por isso, deverá ser objeto de tributação (IR que deveria, em tese, ter sido retido na fonte).
É que, nesse caso, os sócios receberam quantias que nem sequer tinham sido contabilizadas como “sobra”; a saída do caixa para este fim, então, configura contraprestação pelo trabalho prestado (tributável) e não lucro.
Como visto, nem sempre essa opção é vantajosa, até porque é utilizada nas sociedades “comuns”.
Mas, caso a apuração dos balanços anual ou intermediários aponte para a existência de lucro – em linhas singelas, constata a existência de valores que ultrapassam a parcela dos tributos a que a sociedade estiver sujeita (em regra, IR, CSLL, PIS/COFINS), já diminuída da base de cálculo, para aquelas optantes pelo lucro presumido –, os sócios, tanto majoritários quanto os que integram o bloco de cotas, poderão recebê-los sem que haja retenção de IR Fonte, isso é, “livres” de tributação.
E esta conclusão, legalmente prevista, é resultado de um raciocínio bastante simples: a receita decorrente da operação da sociedade já foi tributada, nos períodos estipulados; logo, a “sobra” contabilizada pode ser acumulada ou distribuída. Feita a opção pelo segundo caminho, os sócios colocam o dinheiro no bolso sem custos tributários adicionais.
Desde 1995 e, por enquanto, esta é a regra que vigora. Essa (possível) transitoriedade se explica em razão da tramitação de um projeto de lei que tem por objeto regulamentar a tributação de lucros e dividendos pagos por pessoas jurídicas optantes pelo lucro real, pelo lucro presumido ou pelo Simples Nacional. Caso aprovado, os sócios estariam sujeitos ao recolhimento de imposto de renda à alíquota de 15%.
Até que isso aconteça (caso efetivamente aconteça), porém, a operação é isenta e pode trazer vantagens aos partners e aos majoritários.
Acordo de Sócios para a governança do partnership
Outras regras que podem ser úteis na organização da sociedade
Já mencionamos aqui algumas das regras e fundamentos mais básicos para a estruturação de uma sociedade no sistema de partnership, como os instrumentos prévios e acessórios (MoU, Vesting e NDA), a estrutura da sociedade, modos de entrada e, claro, o funcionamento da sistemática de remuneração por meio de distribuição de lucros.
Essas, porém, são disposições bastante primárias nesse tipo de estruturação, mas há, além delas, inúmeras outras que, embora não sejam essenciais, podem ser relevantíssimas.
Cabe lembrar, como já mencionamos anteriormente, que o sistema de partnership permite-nos desenhar uma estrutura bastante personalizada para cada sociedade, uma vez que os direitos e obrigações dos sócios são bastante negociáveis entre si e flexíveis. Além disso, grande parte dessas regras não precisa estar prevista, necessariamente, no contrato social (que é um documento público, levado a registro, e muito mais difícil de ser alterado), mas pode constar de um contrato particular entre os sócios, como o Acordo de Sócios.
Diferentemente do contrato social, o Acordo de Sócios não é um documento obrigatório. Todavia, para a estipulação de obrigações entre sócios e entre estes e a sociedade, é um documento essencial, especialmente por ser muito mais flexível e não precisar ser registrado publicamente.
Evidentemente, cada sociedade deverá estabelecer essas diretrizes de acordo com suas próprias exigências e características. Mas, pela praxe do mercado, há uma certa caixa de ferramentas de cláusulas que podem ser adotadas em contratos societários.
As regras que geralmente são previstas em Acordos de Sócios são atribuições e obrigações específicas de cada sócio; direito de preferência; obrigações de drag along e de tag along; cláusulas de opção de compra e de venda de cotas; regras e parâmetros para valuation da sociedade; regras para distribuição dos lucros; regras para exclusão de sócios minoritários de maneira extrajudicial; cláusulas de não-competição, não-solicitação e confidencialidade.
Atribuições e Obrigações de cada sócio: é uma cláusula (ou conjunto de cláusulas) bastante personalizável e exclusivo de cada sociedade. Pode servir, inclusive, para definição de Diretorias/Gerências ou de responsáveis pelas áreas de atuação da empresa. Essa cláusula pode prever, por exemplo, a área ou departamento que é de responsabilidade de cada sócio e delimita as funções e responsabilidades que dizem respeito a ela.
Direito de Preferência (right of first refusal): em regra, se nada houver sido combinado por escrito, um sócio de sociedade limitada pode vender ou doar livremente a sua participação a terceiros, sem necessariamente oferecê-la aos outros sócios, desde que não tenha oposição de mais de um quarto do capital social. A regra da lei, portanto, não é a mais adequada para a maioria das situações. Por isso, é recomendável inserir esta cláusula, que constitui o direito de preferência dos outros sócios na aquisição de cotas, além de prever todo o procedimento relacionado ao oferecimento das cotas e ao exercício da preferência, com prazos e definição da forma em que deverão ser feitas as notificações.
Dever e Direito de venda conjunta (drag along e tag along): são especialmente relevantes caso haja a intenção/possibilidade futura de venda da empresa. A cláusula de drag along permite que, caso os sócios majoritários (detentores de um percentual pré-estabelecido de participação da sociedade) recebam uma oferta para aquisição total ou parcial dela, possam “arrastar consigo” os minoritários. Paralelamente, a cláusula de tag along serve para proteger os minoritários: em caso de aquisição de um percentual pré-estabelecido de participação da sociedade, estes terão o direito de ter também a sua participação incluída na oferta. No mercado financeiro, a existência de cláusula de tag along no Acordo de Sócios é, inclusive, um requisito para a verificação de uma boa governança na empresa (como é o caso das empresas listadas na bolsa de valores que fazem parte do Novo Mercado).
Opções de Compra e de Venda de Cotas (call e put options): são ferramentas que podem estar vinculadas, por exemplo, às obrigações a serem estabelecidas aos sócios, ou, ainda, aos casos de exclusão extrajudicial de sócios minoritários;
Valuation: estabelece os parâmetros e metodologia de cálculo da valuation (avaliação do valor) da sociedade, inclusive para os casos de liquidação das cotas pela saída voluntária de sócio, falecimento e partilha em razão de divórcio ou separação;
Distribuição de lucros: a regra geral prevista em lei é que os lucros sejam distribuídos de maneira proporcional à participação de cada sócio na sociedade. Por meio desta cláusula, é possível prever os parâmetros para a distribuição, inclusive de maneira desproporcional, de acordo com a performance ou outros critérios estabelecidos pela sociedade;
Exclusão extrajudicial de sócio minoritário: a exclusão de sócio só pode ser feita de maneira extrajudicial – isto é, sem a propositura de um processo judicial – se existir essa cláusula prevista em contrato. Nela, devem constar, ainda, as causas para exclusão, o procedimento, inclusive com a possibilidade de defesa do sócio que se pretende excluir e a forma de pagamento de sua participação (que poderá ser diferenciada);
Não-Competição (non compete): inibe os sócios de atuarem, independentemente ou por meio de terceiros ou outras empresas, de maneira que concorram com a sociedade, prevendo-se também a incidência de multa e delimitações territoriais e temporais;
Não-Solicitação (non solicitation): obriga os sócios a não aliciarem ou recrutarem, de qualquer forma, outros sócios, colaboradores e clientes da sociedade para outros negócios, inclusive após o seu desligamento dela;
Confidencialidade (non disclosure): protege as informações da sociedade, o que pode incluir os dados e informações de clientes e parceiros e da própria empresa, como definições e discussões estratégicas e gerenciais.
Nas próximas semanas, falaremos com mais detalhes sobre os pontos relevantes relacionados à exclusão de sócios, retirada, direito de preferência e valuation, todos mecanismos que dizem respeito à saída, voluntária ou não, de sócios da sociedade.
Para entender um pouco mais sobre cada uma dessas cláusulas, visite o nosso Podcast Ligando os Pontos! Já comentamos boa parte dessas cláusulas, com muito mais detalhes a respeito de suas particularidades, em nossos episódios (1ª parte e 2ª parte).
Ouça agora!
Drag e tag along, call e put options, lock up. Usos práticos de cláusulas societárias. 1ª Parte
Confidencialidade, Não Competição e Não Solicitação. Usos práticos de cláusulas. 2ª Parte
Saída Voluntária
O que fazer quando o sócio deseja sair de uma sociedade em sistema de partnership
Acontece. Por mais que a empresa tenha boas políticas para a retenção de seus talentos, como um sistema de partnership bem estruturado e desenhado, não se pode exigir que o colaborador (nesse caso, sócio) permaneça nela para sempre.
Mas, quando a pessoa, pelo sistema de partnership, possui cotas da empresa, como funciona esse desligamento? Para responder a essa pergunta, é preciso, primeiro, entender a regra geral de saída voluntária de sociedades.
Regra Geral
Numa sociedade limitada, desde que não haja previsão em sentido contrário ou prazo determinado para sua existência, qualquer sócio pode, a qualquer momento, exercer seu direito de retirada. Basta, para isso, comunicar os outros sócios com antecedência de, no mínimo, sessenta dias, de acordo com a legislação brasileira.
Comunicada a retirada, a participação daquele sócio deve ser liquidada (isto é, transformada em um valor, em dinheiro, para ser paga a ele), com base na “situação patrimonial da sociedade”, conforme previsto na lei, e paga em, no máximo, 90 dias contados dessa liquidação – em dinheiro.
Isso tudo em razão da dinâmica da estrutura de uma sociedade: presume-se que todos que fazem parte dela investiram capital para ter a sua parte – fazendo com que ela crescesse; assim, ao sair da sociedade, o sócio deve receber valor proporcional à parte que possuía nela (não necessariamente ou apenas o valor que foi investido).
Mas para isso é necessário apurar uma informação fundamental – e que costuma ser o principal motivo das desavenças nessas situações: o valor da sociedade.
Valuation
Como já mencionamos, a lei prevê que o valor deve ser apurado com base na situação patrimonial da sociedade, mas o que, exatamente, significa esse conceito? Para uma empresa administradora de imóveis e seja proprietária deles, por exemplo, o valor desses bens pode ser um bom parâmetro para aferir o valor da empresa.
Mas no caso de uma empresa cujo principal patrimônio é o capital intelectual, como uma sociedade de desenvolvedores de software, esse conceito já passa a ser muito mais abstrato e difícil de para alcançar um valor exato (por mais valiosos que possam ser os computadores, os monitores ultrawide e as cadeiras de gamer).
Embora a lei seja, como dissemos, bastante genérica, ela permite que sejam definidos em contrato parâmetros mais claros e objetivos para essa avaliação. Assim, levando em conta as características da empresa, os sócios podem estabelecer uma metodologia específica para a valuation daquela sociedade, como balanço patrimonial, fluxo de caixa descontado, múltiplos de indicadores como EBITDA ou lucros, ou até mesmo algo que contemple vários desses conceitos em um só cálculo.
O importante, nesses casos, é entender qual metodologia de valuation melhor refletiria o valor daquela sociedade, para que ela seja definida como referência para a apuração do valor da participação a ser pago ao sócio nesses casos.
Além disso, para facilitar esse processo, é possível inclusive estabelecer as regras de procedimento, os tipos de avaliadores que poderão fazer a valuation, os prazos para impugnação, novas avaliações etc.
Vale destacar, ainda, que a definição de regras para valuation não é relevante apenas para sociedade em sistemas de partnership. Na realidade, essas definições são ainda mais necessárias quando se trata de sócios com participações maiores na empresa, tendo em vista o impacto que o pagamento de sua parte em um evento de retirada pode causar.
No Partnership
Como você deve ter percebido, para evitar problemas em situações de saída voluntária de sócios, é fundamental que as regras aplicáveis a esses casos estejam muito bem definidas e estabelecidas em contrato.
Isso vale também para os sócios que estejam na sociedade pelo sistema de partnership. Assim como qualquer sócio, estes, ao se retirarem, também terão o direito de receber os valores referentes a sua parte na empresa. Mas o que definirá como esse valor será apurado e a forma como será pago será o que foi estabelecido em contrato.
É interessante, aliás, que as regras estabelecidas aos sócios em partnership sejam condizentes com a forma como o colaborador entrou na sociedade.
Isso é, se o colaborador, para entrar no partnership, chega a investir dinheiro na empresa, é justo que ele receba, ao sair, valor que seja condizente com o retorno daquele investimento. Por outro lado, caso a entrada tenha ocorrido apenas com o pagamento de um valor simbólico, fará sentido que o método de valuation estabelecido para a sociedade não se aplique naquele caso.
As possibilidades, enfim, são muitas; o que deve se manter em mente (e sempre buscamos frisar) é que as regras sejam bem definidas e estabelecidas de forma clara e objetiva, especialmente para evitar problemas na relação entre os sócios.
/próximos conteúdos do especial partnership
Como funciona o desligamento de sócio em uma sociedade em sistema de partnership
Desligamento ou Exclusão
Um receio que pode surgir ao se falar na implantação de um partnership é o desconhecimento dos mecanismos existentes para admissão ou desligamento de colaboradores – especialmente para os acostumados com os regramentos estabelecidos pela CLT.
Se você acompanhou esse nosso Especial, já sabe ao menos como funciona esse desligamento numa sociedade em partnership caso o colaborador queira, voluntariamente, sair da empresa – e todas as regras e procedimentos que devem ser observadas em uma situação como essa.
Agora vamos tratar da situação contrária: como a empresa pode excluir da sociedade um colaborador em partnership – ou, ainda, como ela pode estabelecer mecanismos que possibilitem essa exclusão?
Mais uma vez, vamos partir da regra geral.
Em princípio, considerando que o sócio que participa da sociedade tem, objetivamente, o direito de estar nela por ter adquirido cotas do capital social, poderia ser injusto ou até abusivo que outro sócio lhe pudesse tolher esse direito, expulsando-o da sociedade.
Em razão disso, a legislação brasileira que trata das sociedades limitadas estipula, como regra geral, que é possível excluir um sócio por meio de um processo judicial, com base em justa causa.
Além disso, as regras para liquidação e pagamento da participação desse sócio excluído são as mesmas previstas na lei para o caso dos sócios que se retiram voluntariamente (sobre o que falamos aqui), que tem como base, resumidamente, a “situação patrimonial da sociedade”, e deve ser paga em, no máximo, 90 dias contados dessa liquidação – em dinheiro.
Nesse caso, a diferença é que a liquidação, por depender de um processo judicial, provavelmente demorará (e custará) muito mais para acontecer.
Evidentemente, portanto, que ficar sujeita a essa sistemática é inviável para qualquer empresa.
Deste modo, a lei também estabelece a possibilidade de exclusão extrajudicial por justa causa – isto é, sem a necessidade de se entrar com uma ação para isso –, desde que ela esteja prevista no contrato social.
Isso certamente já otimiza muito o processo, mas ainda assim persiste um problema: o que seria considerado uma “justa causa” para exclusão e como ela poderia ser verificada e comprovada? Não é difícil imaginar que tais questionamentos possam levar a uma discussão em âmbito judicial – e isso é justamente o que se busca evitar.
Em primeiro lugar, deve-se ter em mente que a justa causa para exclusão de sócio de empresa não é a mesma justa causa aplicada para demissão de funcionários contratados pela empresa sob o regime da CLT.
Isto porque a relação entre sócios (e entre eles e a sociedade em si) é muito mais paritária e equilibrada do que a relação entre empregado e empregador. Sendo assim, o contrato social e os demais firmados entre os sócios podem ser considerados mais robustos do que um contrato de trabalho regido pela CLT, que é preterido pela realidade fática – e, em muitos casos, pela interpretação judicial.
Portanto, é possível estabelecer em contrato, por exemplo, quais atitudes do sócio podem ser consideradas justa causa para exclusão, as quais podem abranger desde o cometimento de fraudes e outros atos ilícitos até a adoção de condutas específicas que não condizem com a estratégia da empresa.
Além disso, para que seja considerado ainda mais justo e equilibrado, o contrato pode prever ainda o procedimento para a determinação da exclusão do sócio, inclusive com a previsão de, por exemplo, possibilidade de apresentação de defesa por aquele que se pretende excluir.
Por fim, mas não menos importante: considerando os critérios de valuation estabelecidos pela sociedade (conceito que apresentamos anteriormente), podem ser estabelecidos até mesmo descontos e deságios no pagamento da participação do sócio excluído, como forma de penalidade.
Há, portanto, uma solução – que pode ser completa, bem definida e até mais vantajosa para a sociedade – também para a resolução do problema do desligamento do sócio em partnership, de maneira bem mais amigável e objetiva.
Assim como em qualquer arranjo contratual complexo, também na estruturação de partnership, o negócio deve ser concebido para funcionar “no mundo real” e regulamentado por meio de documentos jurídicos claros e bem estruturados, que o contemplem de ponta-a-ponta, desde sua formação até o fim da relação jurídica.
