Monofasia e Não cumulatividade – em que medida seriam incompatíveis?

Por Noroara Moreira / Direito Tributário / 13 abril, 2021

Ninguém duvida nem contesta que o sistema (constitucional) tributário brasileiro é complexo. Aliás, o tema vira assunto inclusive em (boas) conversas de família no almoço de domingo.

Um dos ingredientes dessa complexidade é a apuração dos tributos por vias transversas, para que a fiscalização seja facilitada. Nesse cenário encontram-se o regime de substituição tributária para frente e o da sistemática monofásica.

Ainda que aparentemente se assemelhem – porque em ambos o recolhimento é feito na fase inicial da cadeia produtiva –, a monofasia não se ocupa de presunções. O fato jurídico que origina o pagamento ocorre (a venda da mercadoria submetida ao referido regime por determinação legal), e os tributos incidentes sobre o faturamento, no caso, o PIS e a COFINS, são integralmente recolhidos nesta fase; os demais elos da cadeia (revendas) são apurados mediante a aplicação de alíquota zerada.

Há algumas implicações decorrentes desse sistema:

a) caso os fatos subsequentes (revendas) deixem de ocorrer, o fabricante e/ou o produtor não podem requerer a devolução do valor pago “a maior” (não há excesso, no caso, considerando que somente a primeira operação é sujeita a uma alíquota maior que zero);

b) os revendedores, atacadistas ou varejistas, optantes pelo regime não cumulativo, não teriam direito aos créditos decorrentes da aquisição, uma vez que as próximas operações estariam submetidas à alíquota zero. Sustentar entendimento diverso seria o mesmo que desonerar a cadeia como um todo, já que o fisco “abriria mão” de parte da arrecadação ao permitir o creditamento exposto.
Será?

Por muitos anos a conclusão descrita no item “b” esteve presente nos julgados do STJ. Mas, como nem todo posicionamento está esculpido em pedra, em 2017 a Ministra Maria Regina Helena Costa, da 1ª Turma (STJ) surpreendeu os pares com argumentos diferentes.

Em resumo, a ministra pontuou que o regime de não cumulatividade permeia o recolhimento do PIS e da COFINS, por determinação do art. 195,§12 da, CF e a respectiva carga deve refletir a capacidade contributiva do contribuinte (art. 145, §1º, CF). Sendo assim, quando o revendedor adquire mercadoria submetida à monofasia, arca com valor superior àquele que seria devido caso o regime “normal” estivesse sendo aplicado, porque a alíquota incidente é muitíssimo superior aos 9,25% (“padrão”). Caso o “excesso” não seja objeto de creditamento, o sistema não cumulativo seria violado, em última instância.

Este entendimento conquistou adeptos na 1ª Turma, mas não na 2ª – nesta, os ministros firmaram entendimento que há vedações expressas ao aproveitamento de crédito em operações sujeitas à monofasia, ainda que infraconstitucionais (art. 3º,§2º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003).
Para rebater este ponto, os componentes da 1ª Turma fundam-se na letra do art. 17, da Lei n. 11.033 que, embora se reporte a um regime específico e destinado à estrutura portuária, não fez qualquer limitação à respectiva aplicabilidade

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Por que discutir o assunto faz tanto sentido agora?

Justamente em razão da “saia justa” (para nem se mencionar a insegurança jurídica) criada entre os julgados proferidos pelas 1ª e 2ª Turmas, o tema foi direcionado à Primeira Seção do STJ. Os embargos infringentes interpostos no EAREsp n. 1109354 estão pautados para julgamento de amanhã, dia 14/04.

O resultado será, claro, acompanhado e divulgado por aqui.

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