Supremo, por maioria, entende pela constitucionalidade da cobrança de ISS sobre contratos de franquia

No julgamento iniciado no dia 22 e finalizado na sexta-feira, dia 29/05, o Supremo decidiu que a cobrança de ISS sobre os contratos de franquia é constitucional (RE 603.136/RJ).

O julgamento não foi unânime, como já tínhamos adiantado no artigo anterior.

Segundo o voto vencedor, do Ministro Gilmar Mendes, o contrato de franquia abarca uma série de obrigações, dentre elas, as de fazer, sobre as quais haveria a incidência do ISS.

O entendimento abrange tanto as atividades meio (treinamento, orientação, publicidade) quanto a atividade fim, que seria a própria cessão de uso da marca.

A tese fixada pelos Ministros foi a seguinte:

"É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)"

Os Municípios, então, podem embasar a cobrança do imposto nos itens 10.04 (quando houver intermediação na contratação de franquias) e no 17.08 (para os contratos de franquia propriamente ditos) da Lei Complementar 116/03.

Embora finalizado, o resultado do julgamento ainda pode ser submetido a novos recursos; um dos pontos seria o de modular os efeitos da decisão, para que passe a valer apenas para fatos e pagamentos futuros.

Sobre o voto divergente

Já tínhamos sinalizado que a posição do relator, Min. Gilmar Mendes, conflitaria com a natureza do contrato de franquia, que é complexa e múltipla. Embora contemple um sem número de atividades, o contrato tem como finalidade vender o pacote completo ao franqueado – desde a venda de produtos ao uso do modelo de negócio.

Por isso, segregar estas atividades para viabilizar a cobrança de ISS seria uma tarefa inglória (para não se dizer juridicamente impossível).

Esta foi a posição defendida pelos Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, vencidos.

Futuras cobranças

Será preciso aguardar o trânsito em julgado da decisão (momento em que não houver mais possibilidade de recorrer) para entender de que maneira as cobranças de ISS ocorrerão: a partir de quando esse entendimento valerá? Qual base de cálculo será utilizada pelos Municípios (vale dizer, sobre qual recebível decorrente do contrato de franquia haverá a incidência, já que as atividades são diversas)? os royalties também estariam sujeitos à cobrança de ISS?

Há mais capítulos a serem escritos sobre o tema.