Opção, Protocolo de Intenções, Memorando de Entendimentos (MoU), Pré-Contrato, Compromisso

A diferença essencial está nos detalhes. Em vez de terrenista e desenvolvedora assinarem uma “opção” ou um “protocolo de intenções” genérico, sem praticamente qualquer detalhe, é importante estabelecer regras mais específicas entre si, visando à correta alocação de riscos e responsabilidades de parte a parte.

Mais fácil com exemplos práticos. O início de qualquer empreendimento imobiliário é a Aquisição do terreno onde ele será desenvolvido. E o primeiro ato dessa fase é a assinatura de um documento preliminar, que pode ser uma Opção, um Protocolo de Intenções, um Memorando de Entendimentos, ou, até mesmo, um Compromisso.

Quando a aquisição ocorre por compra simples do terreno pela desenvolvedora, sem vinculação alguma ao empreendimento futuro, esta fase não apresenta muitos desafios. Mas aquisições por compras simples são raríssimas.

Os Terrenistas, quando vendem, não querem vender simplesmente o terreno (aquelas duas casas velhas sobre terrenos grandes, ou aquele sítio recentemente tornado urbano); vendem os terrenos onde poderá ser construído um edifício de 10 andares (se pagar outorga, mais andares); vendem o sítio que poderá ser loteado em 240 lotes. Ou seja, os Terrenistas não costumam vender o que o imóvel é, mas o que ele pode ser.

Mas todos os Desenvolvedores sabem que, entre “poder ser” e “ser”, existe um longo percurso. E esse percurso normalmente exigirá uma alta exposição de caixa, além de agregar diversos riscos, dentre os quais, o de mercado (recepção pelo mercado consumidor do produto que será lançado). Por isso, não faz muito sentido para a maior parte dos Desenvolvedores realizar a compra simples do terreno. Preferem-se as parcerias, onde parte do risco e, também, do retorno do empreendimento são compartilhados entre Terrenistas e Desenvolvedores.

Nesse contexto, Terrenistas e Desenvolvedora conversam com base em estudos preliminares do empreendimento que “cabe” naquele terreno, e chegam a um ajuste comercial da parceria. Algo parecido com: o Terrenista entrará com o terreno, a Desenvolvedora com o restante (obras, vendas, etc.), o loteamento ou a incorporação precisarão ser finalizados em X meses, e o Terrenista terá direito a “N Lotes ou Unidades”, ou “X metros quadrados de lotes urbanizados ou de área privativa”, ou “X% da área dos lotes urbanizados, ou da área privativa”, ou a “X% do VGV – Valor Geral de Vendas do empreendimento”, ou ainda a “X% da Receita Líquida de Venda das unidades/lotes”, ou outra métrica de ajuste comercial.

Era muito comum, então, que Terrenistas e Desenvolvedores assinassem um documento preliminar, sob o apelido de Opção, Protocolo de Intenções, ou algo do gênero, restringindo a regular apenas esse ajuste comercial, ou pouco mais do que isso (por exemplo, um prazo geral para obter certidão de viabilidade da Prefeitura Municipal).

Mas existe uma enorme quantidade de outras definições que gravitam em torno desse ajuste comercial. Alguns exemplos:

Pelo Desenvolvedor

Há segurança em relação à propriedade do terreno? Regras relacionadas à due diligence (auditoria legal) do terreno, do proprietário, e da cadeia de proprietários anteriores, para evitar ou minimizar riscos com, por exemplo, inventários e partilhas nulos, fraudes contra credores e à execução, usucapiões e litígios possessórios, arrolamentos administrativos por débitos fiscais, indisponibilidades judiciais, etc.

• As divisas, metragens e confrontações do terreno estão exatas? O que ocorre se houver divergências em levantamento topográfico?
• Foram estabelecidos gatilhos para “cancelar” o negócio caso apareçam determinados entraves, sobretudo burocráticos ou regulatórios:
  • Verificação de eventuais nascentes e estudo de solo para viabilidade de escavações, fundações e verticalização;
  • Verificação de árvores e vegetação protegidas, patrimônio histórico ou arqueológico, contaminação de solo, dentre outros.
  • Necessidade de eventuais alterações de zoneamento, viabilidade de verticalização ou mesmo de implantação da tipologia de empreendimento pretendida (loteamento fechado, condomínio de lotes, condomínio multiuso ou supercondomínio, etc.);
  • Existência de restrições de edificação, como as derivadas por proximidade de áreas de preservação, aterros sanitários, rodovias e diretrizes viárias, aeroportos, dentre muitos outros;
  • Até, eventualmente, em caso de insucesso na recepção do mercado, no período de carência da incorporação, ou até o atingimento da demanda mínima de contrato de financiamento, por exemplo.
• Liberdade para tramitar e, eventualmente, ajustar o projeto
  • Procurações para tramitações e diligências;
  • Gatilhos para readequações de projeto;
  • Regras sobre propriedade intelectual de projeto arquitetônico e complementares;
• Qual a assertividade de que o terreno será transferido pelos Terrenistas no momento adequado? Existem regras voltadas a isso?
• Como se dará a administração e controle dos veículos societários (SPEs), evitando-se interferência indevida na execução e gestão do empreendimento
• Serão necessárias autorizações para onerações e contratações relacionadas à estrutura de capital? Muitas estruturas de funding exigirão garantias que poderão incidir, por exemplo, sobre o imóvel, sobre a SPE, sobre as participações societárias da SPE, sobre os recebíveis do empreendimento, dentre outros.

Pelo Terrenista

Qual será o custo tributário envolvido no projeto? Haverá incidência de Imposto de Renda Ganho de Capital na transferência (se houver transferência, pois há formatos, como a parceria para loteamentos, nos termos do Parecer Normativo CST nº 15/1984 da Receita Federal do Brasil, e o consórcio, que não necessariamente envolvem transferência imobiliária)?

• Quem será o vendedor dos lotes ou das unidades recebidas na permuta física? Qual a tributação incidente sobre essa venda? Vale à pena constituir uma pessoa jurídica com atividade imobiliária para realizar a venda?
• Qual a responsabilidade que será assumida, caso seja ele, Terrenista, a figurar como vendedor perante os adquirentes e consumidores?
• Quais serão as garantias de recebimento do “pagamento”? Unidades ou lotes na permuta física, % VGV na permuta financeira?
• Como será a redação do Contrato ou do Estatuto Social, e do Acordo de Sócios, caso a estrutura seja baseada em SPE (Sociedade de Propósito Específico) ou SCP (Sociedade em Conta de Participação)?
  • Serei minoritário? Quais os direitos que me cabem como minoritário? Quais direitos posso negociar para ter mais conforto?
  • Como será a integralização do capital social?
  • Haverá regras de saída (retirada)?
  • O dinheiro para as obras de execução do empreendimento passarão pela SPE?
  • Pode haver responsabilidade tributária e trabalhista por ser sócio da SPE?

Enfim, esses são apenas alguns exemplos de definições que podem (em muitos casos, devem) estar previstas já no documento preliminar.

Evidentemente que há casos em que a negociação de condições mais específicas implicará muitos recursos (tempo, desgaste, etc.), e poderá ser estrategicamente adiada para um documento posterior (um compromisso particular de permuta, a escritura de compra e venda, ou o acordo de sócios, por exemplo); mas o quanto mais os documentos preliminares puderem ser específicos, sem excessivo desgaste, mais vinculantes ele podem se tornar e, com isso, cada lado (Terrenistas e Desenvolvedores) passa a dispor de mais segurança quanto à alocação de riscos do negócio.

Afinal, enquanto tudo o que for essencial não estiver “combinado” e reduzido no papel, sempre haverá justificativa de uma das partes de “refugar”, usando uma definição em aberto como pretexto. E, com isso, Terrenistas poderão ter perdido tempo e a possibilidade de novas oportunidades de outros Desenvolvedores; e estes poderão ter gastado tempo, bastante dinheiro em estudos arquitetônicos, de mercado, orçamentos, análises de viabilidade, sem contar a perda da oportunidade de um novo lançamento.

O que pode?

Iniciamos os estudos sobre o funcionamento da estruturação de empreendimentos imobiliários, tratando em especial sobre a aquisição do imóvel, fase inicial de todo e qualquer operação, seja de loteamento ou incorporação.

Como já abordado, a próxima fase, após a aquisição do imóvel em que será desenvolvido o empreendimento, é a aprovação dos projetos frente aos órgãos regulatórios. Todavia, a rotina comercial do mercado imobiliário acrescentou práticas que ocorrem de forma anterior ou concomitante à aprovação e dão origem a uma subfase: o pré-lançamento.

O pré-lançamento é a fase marcada pelas primeiras divulgações das peças publicitárias em período anterior à efetiva comercialização das unidades de qualquer empreendimento imobiliário, pois isso depende da conclusão da aprovação dos projetos usualmente apresentados nos órgãos municipais e, após a aprovação, seus efetivos registros nos Cartório de Registro de Imóveis.

Questiona-se, então, por qual motivo não é possível a comercialização?

Isso ocorre em razão das regras que regem os processos de loteamento, Lei Federal nº 6.766 de 1979, e de incorporação imobiliária, Lei Federal nº 4.591 de 1964, que impedem que as unidades autônomas que integram o empreendimento futuro sejam comercializadas antes do registro de uma série de documentos em cartório, pelo qual dispõem, respectivamente, o seguinte “é vedado vender ou prometer vender parcela de loteamento ou desmembramento não registrado” e “o incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis”.

Essa proibição é resultante de uma proteção específica ao consumidor, uma vez que as leis supracitadas datam de um período em que não existia o microssistema do Código de Defesa do Consumidor, que só veio a surgir no ano de 1990. Nessa sistemática, cada lei promovia a defesa dos interesses da parte hipossuficiente de maneira individualizada.

Assim, o legislador considerou o risco da venda sobre algo que ainda não existe de forma concreta ao consumidor, inclusive tipificando tal conduta na esfera criminal. Desse modo, a comercialização do empreendimento depende da prova que a coisa comercializada poderá vir a existir, que é dada com o efetivo registro da documentação necessária.

Todavia, embora reconheçamos de forma ampla a necessidade de proteção do consumidor, as normas expostas criam um descompasso na estruturação do empreendimento, já que, como sabido, a fase de aprovação, sem a qual não é possibilitada a venda, pode demorar alguns bons meses, quando não duram anos.

Esse descompasso causa problemas que se refletem por todo empreendimento, podendo ser citado a necessidade de maior exposição de caixa por parte da incorporada, a diminuição da taxa interna de retorno, a impossibilidade de ampliação do prazo de pagamento para a compra de unidade e a ampliação do risco na gestão dos estoques.

Dado o cenário descrito, bem como a omissão legislativa quanto ao que pode ou não ser feito em termos mercantis durante o período de aprovação do empreendimento, já que a lei não traz qualquer definição concreta dos valores dados aos termos “venda” e “comercialização”, as incorporadoras passaram a se movimentar a fim de promover os futuros lançamentos, mas sem efetivamente comercializá-los ou vende-los.

Criou-se, com isso, a prática do pré-lançamento, que tem por principal função a entrega de informação aos futuros compradores sobre o imóvel que será edificado ou o loteamento que passará a integrar o portfólio da empresa.

Destarte, a informação sobre o empreendimento chega mais rápido ao consumidor, que não tem que esperar toda a conclusão da fase de aprovação, possibilitando que surjam clientes interessados na compra da futura unidade, de modo que, quando possível, a fase de vendas passe a ser mais rápida e efetiva.

Além disso, dada a possibilidade ao incorporador de cancelar a tramitação dos projetos em fase de aprovação com a denunciação da incorporação, o pré-lançamento pode funcionar como um termômetro do mercado imobiliário regional, mediando o interesse dos consumidores sobre determinado produto, que dá a indicação de vários apontamentos como: qual a melhor estratégia de vendas e divulgação do produto ou a necessidade de adequação do projeto.

Esse ponto é essencial em um mercado imobiliário com cada vez menos oportunidades de aquisições de imóveis, de forma tal que cada lançamento deve ser precisamente assertivo com relação ao público destinado.

Dito isso, mesmo com essa prática se tornando comum no mercado, não houve qualquer movimento legislativo para regularizá-la, partindo do Ministério Público, que tem a prerrogativa de tutelar os interesses difusos dos consumidores, a iniciativa de formalizar os termos em que o pré-lançamento pode ocorrer.

Foi assim que surgiu, em conjunto com o MP, a portaria nº 3.464 de 2007 do CRECI do Estado de São Paulo e o Termo de Ajustamento de Conduta firmado com os corretores imobiliários do Estado do Ceará, que, embora digam respeito somente às condutas praticadas nesses estados, pode servir de orientação e diretriz para o mercado do país todo.